Folgender Aspekt ist im Hinblick auf den Anwendungsbereich des UWG zu berücksichtigen: Die Geltendmachung von Unterlassungs-, Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüchen nach §§ 8 Abs. 1, 9 UWG setzt eine unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG voraus. Auf datenschutzrechtliche Normen ist im UWG, auch im Anhang zu § 3 Abs. 3, kein Bezug genommen (anders: § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG). Datenschutzrechtliche Normen finden daher nur dann Zugang zum UWG, wenn sie eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG darstellen, oder die Vorgaben der §§ 5 (Irreführung) oder 7 (unzumutbare Belästigung) UWG als erfüllt angesehen werden.
Hinweis:
Die Geltendmachung eines Datenschutzverstoßes auf Basis des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG erscheint damit (auf den ersten Blick) seit dem 24.2.2016 einfacher zu sein. Demgegenüber sieht aber § 9 UWG einen Schadensersatzanspruch vor, den das UKlaG nicht beinhaltet.
Im Übrigen darf der (nur) beschränkte Anwendungsbereich des UKlaG nicht unbeachtet gelassen werden.
aa) Handeln zwischen Unternehmer und Verbraucher
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG setzt ein Handeln zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher voraus. Wird ein Datenschutzverstoß im unternehmerischen Geschäftsverkehr begangen, können eventuelle Ansprüche nur auf Basis des UWG geltend gemacht werden.
bb) Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten von Verbrauchern
Von § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG sind nur solche Vorschriften erfasst, die die Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers oder die Verarbeitung und die Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, regeln. Hierzu gehören derzeit (betreffend nicht-öffentlicher Stellen) insbesondere die §§ 4, 11, 28, 28a, 29–30a BDSG sowie die §§ 12, 15 TMG.
Hinweis:
Ab der Anwendung der Datenschutz-Grundverordnung inkl. ergänzender nationaler Regelungen im Mai 2018 werden (zumindest bzgl. der BDSG-Normen) andere Regelungen zu beachten sein. Sollten BDSG-Normen verletzt worden sein, die z.B. die Vorgaben des §§ 9 ("TOM"), 33 (Benachrichtigung), 34 (Auskunft) oder 35 (Berichtigung, Sperrung, Löschung) BDSG betreffen, ist ein Vorgehen auf Basis des UKlaG ausgeschlossen. Ein Anspruchssteller müsste auf die Normen des UWG ausweichen.
cc) Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung
Nicht erfasst ist die Konstellation, dass personenbezogene Daten eines Verbrauchers ausschließlich für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden (§ 2 Abs. 2 S. 2 UKlaG).
Der Anwendungsbereich der Norm ist daher (bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten) nur eröffnet, wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Der Anwendungsbereich ist – zusammengefasst – also immer dann eröffnet, wenn Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, die Maßnahme einen kommerziellen Zweck verfolgt und die betroffenen Verbraucher hiervon keinen unmittelbaren Nutzen haben (vgl. auch Podszun/de Toma NJW 2016, 2987, 2988). Der kommerzielle Zweck setzt voraus, dass durch die Maßnahme der wirtschaftliche Nutzen des Unternehmers gefördert wird (vgl. BT-Drucks 18/4631, 22).
Zu den einzelnen Begriffsinhalten: Der Begriffsinhalt der Zwecke "Werbung", "Markt- und Meinungsforschung", "Betreiben einer Auskunftei", "Adresshandel" und "sonstiger Datenhandel" dürfte allgemeinem Begriffsverständnis entsprechen (hierzu BT-Drucks 18/4631, 22).
Unter der "Erstellung eines Persönlichkeitsprofils" wird die Zusammenführung und systematische Verknüpfung von Einzeldaten über eine Person, durch die über die Summe der Einzeldaten hinaus bisher nicht vorhandene neue Informationen über die Persönlichkeit oder über das Verhalten der Person gewonnen werden, verstanden (BT-Drucks 18/4631, 22).
Bei der "Erstellung eines Nutzungsprofils" ist auf § 15 Abs. 1 S. 1, 2 TMG Rückgriff zu nehmen, wonach Nutzungsdaten insbesondere Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben über Beginn und Ende sowie Umfang der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Medien sind.
Mit den vorgenannten Zwecken sollen alle digitalen Dienstleistungen und Produkte erfasst werden, die Verbraucherdaten – z.B. mittels Cookies oder sonstigen Identifizierungstechniken zu Zwecken der Profilbildung, der Werbung oder des Datenverkaufs – erheben (BT-Drucks 18/4631, 22). Sofern sich unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe ergeben sollte, dass eine zu diesen kommerziellen Zwecken vorgenommene Handlung gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstoßen hat, kommt die Geltendmachung eines Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs nach § 2 Abs. 1 UKlaG in Betracht.