In der Praxis der Verteidigung gegen den Vorwurf der unerlaubten Nutzung eines elektronischen Geräts spielt das Einlassungsverhalten des Betroffenen eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. IX. 1.). Zudem ist darauf zu achten, dass sich aus dem tatrichterlichen Urteil insbesondere ergibt, dass das Gerät im Straßenverkehr benutzt worden ist (vgl. dazu IX. 2. und Herrmann NStZ-RR 2011, 65, 72 zum alten Recht). Von Bedeutung sind auch Fragen der Beweiswürdigung (vgl. IX. 2.; zur Sicherstellung von Smartphones im Hinblick auf die Beweisführung Ternig/Lellmann NZV 2016, 454; Simon NZV 2017, 7, 9).
1. Einlassung
Der Begriff der Benutzung ist schon in der Vergangenheit zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. von der Rechtsprechung weit ausgelegt worden (s oben V. 1.; Burhoff ZAP F. 9, S. 977, 980 ff.). Das hatte zur Folge, dass in der Vergangenheit nur wenige Einlassungen des Betroffenen dazu geführt haben, eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO a.F. zu verhindern (vgl. dazu die Zusammenstellung bei V. 1. sowie bei Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 2829). Daran hat sich durch die Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO (vgl. oben I. 2.) nichts geändert, zumal es jetzt nicht mehr darauf ankommt, ob das Gerät in der Hand gehalten werden muss, sondern darauf, ob es gehalten wird. In allen Fällen, in denen das festgestellt werden kann und es sich um ein elektronisches Gerät handelt, wird eine Verurteilung nur schwer zu vermeiden sein. Das kann allenfalls gelingen, wenn der Betroffene geltend macht, er habe mit "längerem Blick" ein elektronisches Gerät benutzt, ohne dass er dieses in der Hand gehalten hat (s. auch Fromm MMR 2018, 68, 70; zum kurzen Blick s. oben V. 2. b).
In diesem Zusammenhang muss der Verteidiger immer darauf achten, dass die Erklärung seines Mandanten, er habe nicht ein elektronisches Gerät genutzt, sondern eine andere Tätigkeit verrichtet bzw. bei dem Gegenstand, den er in Händen gehalten habe, habe es sich nicht um ein elektronisches Gerät gehandelt, ggf. nicht im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung als "lebensfremd" qualifiziert wird. Das hat z.B. zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. das OLG Hamm für die Einlassung des Betroffenen bejaht, er habe nicht mit einem Handy telefoniert, sondern sich mit einem Akkurasierer, der wie ein Handy aussehe, rasiert (OLG Hamm NZV 2007, 96 = DAR 2007, 216; s. auch AG Rinteln, Urt. v. 27.10.2016 – 24 OWi 32/16). Für die Einlassung, ein Handy sei als "Wärmeakku" benutzt worden, ist die "Ernsthaftigkeit" dieser Einlassung angezweifelt worden (OLG Hamm zfs 2008, 50 = VRR 2008, 37 in einem obiter dictum).
2. Checkliste: Tatrichterliches Urteil
Ist der Mandant wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, sind die tatrichterlichen Urteilsgründe sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob sie den festgestellten Verstoß tragen.
Checkliste:
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Ergibt sich aus dem Urteil, dass das elektronische Gerät beim Führen eines Fahrzeugs – Kfz oder Fahrrad – im öffentlichen Straßenverkehr benutzt worden ist? Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (vgl. Burhoff ZAP F. 9, S. 955 ff. sowie Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3560 ff.). |
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Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass es sich bei dem benutzten Gerät um ein elektronisches Gerät gehandelt hat (vgl. dazu oben IV.; s. AG Göttingen DAR 2015, 588)? Ausreichend ist insoweit, wenn das Urteil allein das feststellt, die Marke und/oder weitere Eigenschaften des Geräts sind grundsätzlich nicht festzustellen. |
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Ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Betroffene das Mobiltelefon aufgenommen oder in der Hand gehalten hat oder, wenn das nicht der Fall ist, einen nicht nur kurzen Blick auf das Gerät geworfen hat (s. oben V.)? Ergibt sich ggf., welche Nutzung vorgelegen hat (vgl. dazu zum alten Recht OLG Hamm VRR 2009, 3 [Ls.]; NZV 2007, 483 = VRR 2007, 317)? |
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Für die Überprüfung der Beweiswürdigung:
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Hat der Tatrichter sich im Rahmen der Beweiswürdigung ausreichend mit der Einlassung des Betroffenen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, warum er ihr nicht folgt (vgl. zur Beweiswürdigung Burhoff/Burhoff, OWi, Rn 3752)? |
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Wie hat der Polizeibeamte den ggf. "nicht nur kurzen Blick" bei einer ggf. nur kurzen Vorbeifahrt festgestellt? Welche Nutzungsmöglichkeiten liegen vor? War die Feststellung angesichts der Kürze der Vorbeifahrt überhaupt möglich? |
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Kann sich ein Polizeibeamter, der als Zeuge vernommen wird, an den Vorfall nicht mehr erinnern und nimmt er (nur) auf die von ihm erstattete Anzeige Bezug, muss der Tatrichter klären, ob der Polizeibeamte die volle Verantwortung für den Inhalt der Anzeige übernimmt, in welcher Weise er bei der Anzeigenerstattung beteiligt gewesen ist und ob und ggf. inwieweit ein Irrtum ausgeschlossen ist und warum es verständlich erscheint, dass der Polizeibeamte den Vorfall nicht mehr in Erinnerung hat, falls insoweit Zweifel einsetzen können (OLG Düsseldorf NZV 1999, 348; NZV 2015, 403; vgl. dazu auch AG Landstuhl DV 2015, 141). |
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Wenn der Betroffene eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1b StVO (vgl. VI.) geltend gemacht hat: Hat sich der Tatrichter mit dem Nichtvorliegen der Au... |