ZAP 8/2019, Vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO / 3. Tenorierung

In den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ordnet das Gericht, wenn der Aussetzungsantrag zulässig und begründet ist, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage ganz oder teilweise an. Die Anordnung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht sowie befristet werden. Insoweit gilt § 80 Abs. 5 S. 4 und 5 VwGO entsprechend (VGH Kassel ESVGH 24, 194, 195).

Im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO stellt das Gericht, ggf. nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 S. 4 und 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wieder her. Ob dies auch gilt, wenn der Aussetzungsantrag wegen eines Verstoßes gegen § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO Erfolg hat, ist streitig (dafür VGH Kassel NVwZ-RR 1989, 627; OVG Magdeburg DVBl. 1994, 808; dagegen VGH Mannheim VBlBW 1996, 297, 298; OVG Schleswig NVwZ-RR 1996, 148, 149; OVG Weimar DÖV 1994, 1014: Aufhebung der Vollziehungsanordnung).

Die aufschiebende Wirkung nur des Widerspruchs wird sowohl angeordnet oder wiederhergestellt, wenn der Verwaltungsakt noch nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage geworden ist, als auch, wenn eine Anfechtungsklage bereits erhoben ist oder während des Eilverfahrens erhoben wird. Nur wenn der Klage kein Widerspruchsverfahren vorausgeht, wird die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet oder wiederhergestellt. Der Suspensiveffekt wird bei den unter § 80 Abs. 1 VwGO fallenden Verwaltungsakten von dem ersten mit aufschiebender Wirkung ausgestatteten Rechtsbehelf ausgelöst und dauert nach Maßgabe des § 80b VwGO bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts an.

Praxishinweis:

Gelegentlich begegnet den Gerichten der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der (bereits erhobenen oder ggf. noch zu erhebenden) Anfechtungsklage anzuordnen oder wiederherzustellen. Ein solcher Antrag ist insoweit nicht erforderlich, als er die Anfechtungsklage einbezieht.

Berühmt sich die Behörde zu Unrecht der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts, stellt das Gericht fest, dass der Widerspruch oder die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (OVG Hamburg NVwZ-RR 1999, 145).

Zwischen dem Erlass eines Verwaltungsakts, der kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, oder der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde und der Entscheidung des Gerichts über einen Eilantrag vergeht i.d.R. eine gewisse Zeitspanne. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es mit einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht sein Bewenden haben kann, sondern eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage angezeigt ist (vgl. dazu BVerfG NVwZ 2017, 149 Rn 20). Um zu verhindern, dass in der Zwischenzeit irreparable Nachteile für den Betroffenen eintreten, ist es geboten, dass das Gericht die Behörde auffordert, bis zur Entscheidung im Eilverfahren auf Vollstreckungsmaßnahmen zu verzichten. Kommt die Behörde der Aufforderung nicht nach, obliegt es dem Gericht, den Verzicht durch einen sog. Hängebeschluss förmlich aufzugeben (BVerfG NVwZ 2014, 363 Rn 8). Der Tenor lautet dann, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs zur Hauptsache bis zur Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag angeordnet/wiederhergestellt wird.