ZAP 8/2020, Die Räumungsklage des Vermieters gegen mehre ... / e) Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelnen:

Es muss ein rechtskräftiger Räumungstitel gegen den oder die Mieter der Wohnung vorliegen und zumindest Mitbesitz eines Dritten an ebendieser Wohnung, von welchem der Vermieter keine Kenntnis hat bzw. erst nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung Kenntnis erlangt hat (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 940a ZPO Rn 21 m.w.N.). Dritter ist nach den oben dargelegten Umständen jeder, der nicht im Räumungstitel genannt ist, wie z.B. der Ehegatte, der Lebensgefährte, Familienangehörige oder der Untermieter (vgl. bereits oben). Wenn mehrere Mieter Vertragspartei sind, muss nicht gegen alle ein rechtskräftiger Räumungstitel vorliegen, damit die Voraussetzungen des § 940a Abs. 2 ZPO vorliegen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 940a ZPO Rn 25; a.A. Wendt, Die einstweilige Räumungsverfügung des § 940a Abs. 2 ZPO, 2015). Anderenfalls wäre der Vermieter gezwungen, auch gegen räumungswillige Mieter Räumungsklage zu erheben, obwohl er den Missbrauch der Besitzstellung durch den Dritten noch gar nicht kennt (völlig zu Recht Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O.).

Als weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss der Antragsgegner vom Mieter Besitz erworben haben und keine Besitzberechtigung gegenüber dem Vermieter haben (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940a ZPO Rn 5). Mittelbarer Besitz oder Mitbesitz des Dritten ist ausreichend, wobei zu beachten ist, dass ein Untermieter nur eines von mehreren Zimmern auch nur zur Räumung ebendieses Zimmers verurteilt werden kann (LG Berlin, Beschl. v. 21.7.2015 – 67 T 149/15, NZM 2016, 239).

Der Besitz des Dritten muss mit Wissen und Wollen bzw. zumindest mit Duldung des Hauptmieters begründet worden sein, da nur dann eine Abhängigkeit des Besitzrechtes des neuen Besitzers vom Mieter gerechtfertigt ist (in diesem Sinne auch LG Arnsberg, Urt. v. 25.2.2014 – 3 S 11/14, NJW-RR 2014, 970; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 940a ZPO Rn 22). Der Vermieter muss den Besitzerwerb und dessen fehlende bzw. verspätete Kenntnis glaubhaft machen, idealerweise durch Vorlage einer eidesstaatlichen Versicherung, vgl. § 294 Abs. 1 ZPO.

Nach § 940a Abs. 4 ZPO ist der Antragsgegner zwingend vor Erlass einer einstweiligen Verfügung anzuhören. Dem Dritten kann das rechtliche Gehör entweder im Rahmen einer schriftlichen Anhörung gewährt werden oder in einer gem. §§ 937, 922 Abs. 1 ZPO freigestellten mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Erlass der Räumungsverfügung (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 940a ZPO Rn 45). Eine gesetzgeberische Wertung, im Regelfall nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, kann in § 940a Abs. 4 ZPO hingegen nicht gesehen werden (a.A. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940a ZPO Rn 9).

Fahrlässige oder auch grob fahrlässige Unkenntnis des Vermieters vom Besitzerwerb des Dritten stehen positiver Kenntnis nach zutreffender h.M. nicht gleich (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940a ZPO Rn 5; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 940a ZPO Rn 26 m.w.N.). Für eine Analogie fehlt es insoweit angesichts des klaren Wortlauts und des eindeutigen gesetzgeberischen Willens bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.