ZAP 8/2022, Die Betriebskostenabrechnung im Wohnraummiet ... / a) Zeitraum bis zur Absendung der Abrechnung

Schuldhaft handelt ein Vermieter, der nicht so rechtzeitig mit der Erstellung der Abrechnung begonnen hat, dass er bei normalem Lauf der Dinge (so kann z.B. eine plötzliche Erkrankung des Vermieters das Verschulden ausschließen, Flatow, WuM 2010, 606, 611) damit rechnen konnte, dass seine Betriebskostenabrechnung so rechtzeitig fertiggestellt werden kann, dass diese den Mieter innerhalb der gesetzlichen Jahresfrist erreichen konnte (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 538). Inhaltliche Abrechnungsfehler hat der Vermieter grds. zu vertreten, sodass es regelmäßig keinen Entschuldigungsgrund darstellt, wenn er eine zunächst formal unwirksame Abrechnung neu erstellen muss (BGH, Urt. v. 9.4.2008 – VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258; Müko-BGB/Zehelein, § 556 BGB Rn 53 m.w.N). Der Vermieter trägt auch das Prozessrisiko eines Rechtsstreits mit dem Mieter über die formale Wirksamkeit einer Nebenkostenabrechnung, sodass er sich nicht erfolgversprechend darauf berufen kann, er sei bei Erstellung vertretbar von einer formal wirksamen Abrechnung ausgegangen (Müko-BGB/Zehelein, § 556 BGB Rn 54; Schmid, MietRB 2008, 342, 343).

Gleiches gilt regelmäßig für einen behaupteten Rechtsirrtum des Vermieters: Sofern der Vermieter als juristischer Laie selbst die Abrechnung vorgenommen hat, scheidet ein entschuldigender Rechtsirrtum aus, weil er im Zweifel zuvor rechtsanwaltlichen Rat hätte einholen können und müssen (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 538). Bei unrichtiger Beratung durch den Rechtsberater kann zwar ein eigenes Verschulden des Vermieters ausscheiden, jedoch muss sich der Vermieter die unrichtige Beratung seines Rechtsbeistands nach § 278 BGB zurechnen lassen (Müko-BGB/Zehelein, § 556 BGB Rn 54; Schmid, MietRB 2008, 342, 343).

Grundsätzlich muss sich der Vermieter nach § 278 BGB ein Verschulden Dritter zurechnen lassen, wenn er diese zum Zwecke der Abrechnungserstellung herangezogen hat, wozu insb. eine Hausverwaltung oder eine Abrechnungsfirma zählen (BGH, Urt. v. 17.11.2004 – VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219; AG Potsdam, Urt. v. 17.7.2003 – 24 C 550/02, GE 2003, 1084; Müko-BGB/Zehelein, § 556 BGB Rn 54). Nach Ansicht des BGH ist auch die Post als Erfüllungsgehilfin des Vermieters einzustufen, sodass der Verlust einer postalisch versendeten Abrechnung oder eine verspätete Zustellung ebendieser ein Verschulden nicht ausschließen (BGH, Urt. v. 21.1.2009 – VIII ZR 107/08, NJW 2009, 2197). Bei externen Fremdfirmen (z.B. für Gebäudereinigung, Gartenpflege oder Hausmeistertätigkeiten) kommt es für die Zurechnung nach § 278 BGB darauf an, inwieweit gerade der Vermieter diese für die Abrechnungserstellung herangezogen hat, weil sie nur dann Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum Mieter sind. Werden diese Fremdfirmen wie regelmäßig durch die WEG bzw. eine Hausverwaltung beauftragt, scheidet eine Zurechnung aus und ein Verschulden des Vermieters kann dann nur vorliegen, wenn er sich nicht ausreichend um die Erlangung der benötigten Unterlagen bemüht hat (ebenso wohl Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 546; Müko-BGB/Zehelein, § 556 BGB Rn 54).

Kommt der WEG-Verwalter seiner Pflicht zur zügigen Abrechnung nicht nach, stammt die Ursache für die Verzögerung der Abrechnung aus der Sphäre des Vermieters, auch wenn der WEG-Verwalter, anders als der Verwalter von Sondereigentum (BGH, Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 57/04, NZM 2005, 373), kein Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB ist (BGH, Urt. v. 25.1.2017 – VIII ZR 249/15, NZM 2017, 216). Um eigenes Verschulden in diesem Zusammenhang auszuschließen, muss der Vermieter darlegen und beweisen (BGH, a.a.O), dass er sich nachdrücklich um die Vorlage der WEG-Abrechnung bemüht hat, was auch eine gerichtliche Geltendmachung gegenüber dem WEG-Verwalter umfassen kann (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 547 m.w.N.).

Praxishinweis:

Der Vermieter kann sich daher insb. nicht darauf berufen, dass der WEG-Verwalter die Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 2 S. 2 WEG) nicht rechtzeitig vorgelegt habe, sodass er die Nebenkostenabrechnung seinerseits nicht rechtzeitig habe erstellen können (BGH, Urt. v. 25.1.2017 – VIII ZR 249/15, NJW 2017, 2608 Rn 17). Der Vermieter muss sich in einem solchen Fall vielmehr bemühen, die erforderlichen Daten zu erhalten, etwa indem er Einsicht in die Belege der Wohnungseigentümergemeinschaft nimmt (§ 18 Abs. 4 WEG) oder von dieser die Jahresabrechnung (ggf. auch gerichtlich) verlangt (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 547; Jacoby ZMR 2021, 1, 7 f.).