ZAP 9/2018, Der Konkurrentenstreit im Beamtenrecht / 1. Grundlagen

Als Zugang zu einem öffentlichen Amt sind nicht nur die Einstellung, sondern auch die Beförderung und der Aufstieg anzusehen (BVerwGE 76, 243, 251). Öffentliche Ämter sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen für tariflich Beschäftigte (st. Rspr. des BAG, vgl. Urt. v. 15.3.2005 – 9 AZR 142/04, BAGE 114, 80 Rn 26 m.w.N.). Zudem erfasst Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur die Entscheidung über die Besetzung des Amtes, sondern auch alle vorbereitenden Schritte, z.B. die Ausschreibung (s. Gutachten zum Verfahren der internen und externen Personalauswahl in der Bundesverwaltung, Schriftenreihe des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung, Bd. 19, 2014, S. 17 ff.). Der Dienstherr hat unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.8.1988 – 2 C 28.85s; BayVGH, Beschl. v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605, BayVBl 2011, 565; VG München, Beschl. v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637).

Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Soll die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist (vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 12.5.2010 – 2 L 350/10 m. Hinw. auf BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02; OVG NRW, Beschl. v. 13.9.2001 – 6 B 1776/00 und v. 11.5.2005 – 1 B 301/05).

Bei der Auswahl unter den Bewerbern für ein öffentliches Amt dürfen daher zunächst nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Sie sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des betreffenden Amtes genügt. Andere Kriterien (sog. Hilfskriterien) dürfen nur herangezogen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt. Einfachgesetzlich ist das Leistungsprinzip beispielsweise für Beförderungen konkretisiert, die nach Eignung, Leistung und Befähigung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen sind. Kriterien, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, dürfen bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall (sog. echte Bewerbungskonkurrenz) bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht.

Hinweis:

Das Prinzip der "proportionalen föderalen Parität" ist in Art. 36 Abs. 1 S. 1 GG verankert. Danach sind bei den obersten Bundesbehörden Beamte aus allen Ländern in angemessenem Verhältnis zu verwenden. Gegenüber Art. 33 Abs. 2 GG kann Art. 36 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich denselben Geltungsrang beanspruchen. Daher sind beide Vorschriften im Sinne praktischer Konkordanz in Übereinstimmung zu bringen: Sowohl dem Leistungsprinzip als auch dem Repräsentations- und Qualifikationsprinzip muss ausreichend Rechnung getragen werden (Gutachten zum Verfahren der internen und externen Personalauswahl in der Bundesverwaltung, a.a.O., S. 17 ff.).