Bei der Betriebskostenabrechnung trifft das Wohnungsleerstandsrisiko grundsätzlich den Vermieter (BGH, Urt. v. 6.10.2010 – VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645; Urt. v. 31.5.2006 – VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771); dieser Grundsatz gilt sowohl in der Wohnungs- als auch in der Gewerbemiete (KG, Urt. v. 6.6.2016 – 8 U 40/15, ZMR 2016, 687). Grundsteuer, Versicherungs- und Hauswartkosten, Müllabfuhr- und Schornsteinfegergebühren, Aufzugs- und Hausreinigungskosten entstehen als verbrauchsunabhängige Betriebskosten und unabhängig vom Vermietungsstand des Gebäudes. Mit Urteil vom 31.5.2006 bestätigt der BGH die h.M., dass der Vermieter die auf leerstehende Wohnungen entfallenden Betriebskosten selbst zu tragen hat (VIII ZR 159/05, DWW 2006, 277 = WuM 2006, 440 = GE 2006, 1030 = DWW 2006, 266 = NZM 2006, 655 = NJW 2006, 2771 = ZMR 2006, 758 = MDR 2007, 264; Wall WuM 2006, 443; BGH, Urt. v. 21.1.2004 – VIII ZR 137/03). Dies gilt sowohl für diejenigen, die vom Verbrauch abhängen (ebenso: Maass ZMR 2006, 760; Sternel NZM 2006, 811; Kinne/Schach, Miet- und Mietprozessrecht, § 556a BGB Rn 2; a.A. AG Zwickau ZMR 2002, 205, wonach das Leerstandsrisiko bezüglich der Kosten der Wasserversorgung und Müllabfuhr im Falle einer wohnungs- und personenbezogenen Abrechnung nicht den Vermieter allein treffen soll, sondern mit einem Kostenabschlag von 10 % gearbeitet werden darf), als auch für die sog. kalten Betriebskosten.
Wie der Umkehrschluss aus § 537 Abs. 1 BGB zeigt, kann sich bei vereinbarter Umlage nach Wohnfläche auch der Mieter hinsichtlich der verbrauchsbestimmten Kosten nicht darauf berufen, er habe die Wohnung (zeitweise) nicht genutzt (hinweisend: Geldmache, Mietrecht-Kompakt 5/2002, 82). Nur ausnahmsweise, wenn dem Vermieter ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, kann er „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“ wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) einen Anspruch auf Abänderung des veränderten Flächenmaßstabes haben (BGH a.a.O.; vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Wärmelieferungsvertrags zwischen einem Energieversorgungsunternehmen und einem Grundstückseigentümer hinsichtlich des Grundkostenanteils für leerstehende Mietwohnungen: BGH, Urt. v. 16.7.2003 – VIII ZR 30/03, WuM 2003, 503 = NJW 2003, 2902 = GE 2003, 1207 = NZM 2003, 756 = DWW 2003, 302 = ZMR 2004, 20; vgl. zur Zulässigkeit der Änderung des Abrechnungsmaßstabs für Heizkosten bei Leerstand von Mietwohnungen in einem Mehrfamilienhaus: BGH, Urt. v. 21.1.2004 – VIII ZR 137/03, GE 2004, 351 = NZM 2004, 254 = WuM 2004, 150 = ZMR 2004, 343 = NJW-RR 2004, 659 = DWW 2004, 149, dazu Harsch MietRB 2004, 164; Langenberg NZM 2005, 51, 54).