ZAP 9/2018, Voraussetzungen der wirksamen Betriebskosten ... / a) Vorwegabzug nicht umlagefähiger Kostenanteile

Problematisch waren bis zur Kehrtwende des BGH Vorwegabzüge, die aus der Abrechnung nicht ersichtlich waren. Bis dahin ging die Rechtsprechung von einem formellen Abrechnungsfehler aus, wenn nur der um den nicht umlagefähigen Anteil bereinigte Betrag in der Abrechnung erschien. Dieser formelle Abrechnungsfehler führte dann zur Unwirksamkeit der Abrechnung (BGH, Urt. v. 14.2.2007 – VIII ZR 1/06, GE 2007, 438 = DWW 2007, 114 = NJW 2007, 1059 = NZM 2007, 244 = WuM 2007, 196 = ZMR 2007, 359 = MDR 2007, 706, dazu Streyl NZM 2007, 324; Derckx NZM 2007, 385).

Der BGH hat nunmehr seine Rechtsprechung dazu geändert: Zur formellen Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung reicht es nunmehr innerhalb der Angabe der Gesamtkosten aus, wenn der Mieter bei der jeweiligen Betriebskostenart den Gesamtbetrag angibt, den er auf die Mieter der gewählten Abrechnungseinheit umlegt. Dies gelte auch im Falle der Bereinigung der angesetzten Gesamtkosten um nicht umlagefähige Kostenanteile, wenn der Mieter den Vorwegabzug nicht im Einzelnen angegeben und erläutert hat. Einer Angabe und Erläuterung der zum angesetzten Gesamtbetrag führenden Rechenschritte bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 3/17, WuM 2017, 529 = NZM 2017, 732; Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 93/15, GE 2016, 253). Damit soll dem Vermieter die Betriebskostenabrechnung nicht unnötig erschwert werden. Aus der neuen BGH-Rechtsprechung ergeben sich drei Konsequenzen:

1. Der BGH stuft den ehemals formellen Mangel nach neuerer Rechtsprechung auf einen nur materiellen Mangel herab. Die errechnete Nachforderung bleibt dem Vermieter deshalb jetzt erhalten.
2. Der Mieter kann nicht mehr nur eine unzureichende formelle Darstellung – fristungebunden – rügen. Die jetzt anzunehmende materielle Unrichtigkeit muss er vielmehr unter Beweisantritt vortragen und nachweisen.
3. Die jetzt anzunehmende materielle Unrichtigkeit wird auch nicht mehr von Amts wegen durch das Gericht geprüft. Dem Mieter ist es deshalb aufgegeben, sachliche oder rechnerische Unrichtigkeiten, die fehlende Umlegbarkeit der Kostenart oder den Verteilungsfehler beim Vorwegabzug der Gesamtkosten geltend zu machen.

Unterlässt der Vermieter im umgekehrten Fall den Vorwegabzug nicht umlagefähiger Kostenanteile ganz, ist die Abrechnung materiell falsch, formell aber wirksam (Milger NJW 2009, 625, 628). Denn hier wird dem Mieter kein Rechenschritt vorenthalten. Für die Hausmeisterkosten bedeutet das, dass der Gesamtbetrag der entstandenen Personalkosten umgelegt und nicht um den nicht umlagefähigen Teil für Verwaltungsaufgaben bereinigt wird.