ZErb 01/2008, Befugnisse des Nacherbentestamentsvollstre ... / 6. Eintragung des Nacherbenvermerks und des Testamentsvollstreckervermerks im Grundbuch

Im Grundbuch ist die Nacherbenvollstreckung von Amts wegen einzutragen, und zwar sowohl bei der Eintragung des Vorerben als auch bei der Beschränkung durch die Nacherbschaft, §§ 51, 52 GBO.^[43] Der Nacherbe kann nach überwiegender Meinung auf den besonderen Schutz der Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch aber verzichten, ohne gleichzeitig materiellrechtlich seine Nacherbenrechte aufzugeben.^[44] Soll auch der Vermerk für eingesetzte Ersatznacherben nicht eingetragen werden, so dass man ein "sauberes" Grundbuch hat, müssen allerdings auch die Ersatznacherben den Verzicht erklären.^[45] Eine solche Verzichtsmöglichkeit wird jedoch bestritten:^[46] Es wird eingewandt, durch die Nichteintragung des Nacherbenvermerks mache das Grundbuchamt das Grundbuch wissentlich unrichtig. Die hM habe des Weiteren zur Folge, dass das Grundbuchamt aufgrund seiner Kenntnis von dem nicht eingetragenen Nacherbenrecht im Falle der Nichtbeachtung wissentlich zu einem gutgläubigen Erwerb nach den §§ 2113 Abs. 3, 892 BGB beitrage, einer Verfahrensweise, die ihm von der Rechtsprechung^[47] ansonsten untersagt werde. Die Richtigkeit dieser Gegenauffassung ergebe sich des Weiteren auch aus einem Vergleich mit der Rechtslage beim Testamentsvollstreckervermerk nach § 52 GBO, auf dessen Eintragung der Testamentsvollstrecker unstreitig nicht verzichten könne.^[48]

Diese Auffassung lässt meines Erachtens nach aber außer Acht, dass der Nacherbenvermerk eben nicht das Recht des Nacherben verlautbart, sondern nur die Verfügungsbeschränkungen, denen der Vorerbe unterliegt.^[49] So genügt der Nacherbenvermerk auch konsequenterweise nicht als Nachweis zur Berichtigung des Grundbuchs auf den Nacherben, wenn der Nacherbfall eingetreten ist. Hierzu ist vielmehr nach § 35 Abs. 1 S. 1 GBO ein neuer Erbschein erforderlich.^[50] Der Nacherbenvermerk dient allein dem Schutz des Nacherben vor einem gutgläubigen Erwerb, auf den dieser folglich auch verzichten kann. Die Eintragungspflicht von Amts wegen nach § 51 GBO hat nur die Bedeutung, dass das Gesetz präsumiert, dass derjenige, der ein Recht hat, auch geschützt sein will, und es ihm daher auch ohne ausdrückliches Verlangen amtlichen Schutz gewähren möchte.^[51] Die gegenteilige Rechtslage beim Testamentsvollstreckervermerk ergibt sich nur daraus, dass dieser seine Befugnisse nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Erben auszuüben hat.^[52] Bei Anordnung einer Nacherbenvollstreckung nimmt aber der Nacherbentestamentsvollstrecker die Rechte des Nacherben wahr.^[53] Aus § 52 GBO folgt damit nur, dass der Nacherbenvollstrecker bei Eintragung des Nacherbenvermerks nicht isoliert auf die Eintragung des Nacherbentestamentsvollstreckervermerks verzichten kann.

Sehr wohl kann er aber anstatt des Nacherben im Außenverhältnis wirksam auch auf die grundbuchliche Eintragung des Nacherbenvermerkes und damit auch des Nacherbentestamentsvollstreckungsvermerks verzichten. Da dies keine Verfügung über einen Nacherbengegenstand darstellt, findet dabei weder eine Prüfung der Entgeltlichkeit noch der Pflichtgemäßheit durch das Grundbuchamt statt.^[54] Andererseits droht bei einem Verstoß einer späteren Verfügung des Vorerben gegen § 2205 S. 3 BGB ein gutgläubiger Erwerb gemäß den §§ 2113 Abs. 2, 2211 Abs. 2, 892 BGB und damit eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Nacherben gemäß § 2219 BGB. Auch kann dies einen wichtigen Grund für seine Entlassung nach § 2227 BGB darstellen.^[55]

[43] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 8.

[44] Soergel/Harder/Wegmann, vor § 2100 Rn 90; Bauer/von Oefele/Schaub, 2. Aufl. 2006, § 51 GBO Rn 82; RGZ 61, 228, 232; KG KGJ 29, A 163.

[45] KG DNotZ 1940, 286; Bauer/von Oefele/Schaub, § 51 GBO Rn 82.

[46] Bestelmeyer, RPfl 1994, 189, 190.

[47] BGH NJW 1986, 1687, 1688; BayObLGZ 1954, 99; 1994, 66, 71; OLG Schleswig NotBZ 2004, 320; aA Literatur: Überblick bei Bauer/von Oefele/Kössinger, § 19 GBO Rn 233 ff.

[48] Bestelmeyer, RPfl 1994, 189, 190.

[49] BGHZ 84, 196, 201 = NJW 1982, 2499.

[50] BGHZ 84, 196 = NJW 1982, 2499.

[51] So schon KG KGJ 29, A 163, 164.

[52] Bauer/von Oefele/Schaub, § 52 GBO Rn 33; OLG München JFG 20, 294.

[53] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 2.

[54] BayObLG DNotZ 1990, 56, 58.

[55] AnwK/Weidlich, § 2222 Rn 9.