ZErb 01/2019, Vollstreckung der Pflicht zur Auskunftsert ... / Aus den Gründen

III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat den Vollstreckungsantrag der Gläubigerin mit Recht zurückgewiesen.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verurteilung des Erben zur Erteilung einer Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, bei dessen Aufnahme der Gläubiger hinzugezogen wird, als Verurteilung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Androhung von Zwangsmitteln zu vollstrecken ist.

a) Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, so ist der Gläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen. Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten sei.

b) Ein Titel hat eine nicht vertretbare Handlung zum Inhalt, wenn der zu vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, sondern ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist, jedoch nicht in der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) besteht. Von einer nicht vertretbaren Handlung ist auch auszugehen, wenn ein Dritter lediglich Teile der Handlung vornehmen könnte (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2016 – I ZB 5/16, NJW 2016, 3536 Rn 12 mwN).

c) Bei der Verpflichtung des Erben gegenüber dem nicht zum Erben berufenen Pflichtteilsberechtigten zur Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses durch Vorlage eines Verzeichnisses der Nachlassgegenstände gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, auch wenn der Erbe zur Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB verurteilt worden ist.

aa) Bei der Erteilung der Auskunft über den Bestand des Nachlasses durch das nach § 260 BGB vorzulegende Verzeichnis der Nachlassgegenstände handelt es sich um eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 II ZR 154/72, NJW 1975, 1774, 1777 [juris Rn 30], insoweit in BGHZ 65, 79 nicht abgedruckt).

bb) Nichts anderes gilt für den Fall, dass das Verzeichnis der Nachlassgegenstände durch einen Notar aufgenommen wird. Dies verändert den Charakter der Erteilung der Auskunft als unvertretbare Handlung nicht. Zwar handelt es sich bei der für die Aufnahme eines notariellen Verzeichnisses erforderlichen Beauftragung des Notars um eine vertretbare Hand-lung. Für die Aufnahme des Verzeichnisses ist außerdem das Tätigwerden des beauftragten Notars erforderlich. Jedoch kann der Notar ohne Mitwirkung des Schuldners das Verzeichnis nicht aufnehmen. Er ist vielmehr darauf angewiesen, dass ihm der Schuldner die für die Aufnahme des Verzeichnisses erforderlichen Informationen übermittelt. Deshalb richtet sich die Vollstreckung der Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses insgesamt nach § 888 ZPO (OLG München, NJW 1969, 436; OLG Frankfurt, RPfleger 1977, 184 f; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 180; OLG Celle, DNotZ 2003, 62; OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 584; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 28. Januar 2011 – 5 W 312/10, juris Rn 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16. Februar 2015 – 19 W 67/14, juris Rn 4; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 3 W 59/15, juris Rn 6; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2017, 524; Staudinger/Herzog, BGB, 2015, § 2314 Rn 172 mwN; für den Fall der Verurteilung zur Wertermittlung durch einen Sachverständigen gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – IV ZB 9/14, NJW 2015, 623 Rn 67).

2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

3. Der Zwangsgeldantrag der Gläubigerin ist nicht schon wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

a) Ein schutzwürdiges Interesse an einer wiederholten Zwangsmittelfestsetzung ist nur dann gegeben, wenn das zuvor angeordnete Zwangsgeld entweder gezahlt oder vollstreckt ist (OLG Karlsruhe, FamRZ 1994, 1274; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 180; OLG Celle, MDR 2005, 768; FamRZ 2006, 1689; Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 888 Rn 8; Saenger/Kießling, ZPO, 7. Aufl., § 888 ZPO Rn 19; Stein/Jonas/Bartels, ZPO, 23. Aufl., § 888 Rn 23). Dies ergibt sich aus dem Charakter des Zwang...