Die (...) Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Der ausgeurteilte Zahlungsanspruch des Klägers beruht auf der den Beklagten nach Beendigung seines Amtes als Nachlasspfleger treffenden Pflicht zur Herausgabe des Nachlasses an die Erbengemeinschaft (§§ 1960, 1915, 1890 BGB). Der zum Nachlasspfleger für die Miterbengemeinschaft (...) bestellte und im Jahr (...) aus diesem Amt entlassene Beklagte ist den Erben zur Herausgabe des von ihm in Besitz genommenen Nachlasses verpflichtet. Als Miterbe der ungeteilten Erbengemeinschaft ist der Kläger zur Prozessführung kraft gesetzlicher Ermächtigung befugt, § 2039 BGB.
Unstreitig hat der Beklagte den Nachlass in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger in Besitz genommen und verwaltet. Das zum Nachlass gehörende Grundstück hat er veräußert und den Kaufpreis iHv 345.000 DM vereinnahmt. Darüber hinaus hat er Geldbeträge im Gesamtbetrag von 28.064,92 DM für die unbekannten Erben verwaltet. Den sich aus der Summe von Kaufpreiserlös und vorhandenem Bargeldbestand ergebenden Gesamtnachlass iHv 373.064,92 DM abzgl. seiner ihm bewilligten Vergütung nebst Auslagenersatz hat der Beklagte an die Erbengemeinschaft herauszugeben.
Zunächst steht seiner Herausgabepflicht nicht entgegen, dass der Beklagte bei Abwicklung der Bankgeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung des Nachlassgerichts handelte. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 6.12.2006 zum Az 13 U 159/05 ausgeführt hat, kann der Beklagte sich den Erben gegenüber auf das Fehlen der gerichtlichen Genehmigung nicht berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Gründe des v. g. Urteils verwiesen.
Soweit der Beklagte den Kläger unter Hinweis auf seine mit Beendigung der Nachlasspflegschaft erloschene Verfügungsbefugnis über den Nachlass auf dessen Ansprüche gegen die kontoführenden Kreditinstitute verweist, dringt er damit nicht durch. Zum einen hat er schon nicht substanziiert dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe tatsächlich Ansprüche gegen die Kreditinstitute auf Auszahlung eines Guthabens bestehen. Zum anderen braucht der Kläger sich wegen seines Herausgabeverlangens nicht an Dritte verweisen zu lassen. Seiner Herausgabepflicht kann der Nachlasspfleger sich durch Weitergabe des Nachlasses an Dritte nicht entziehen. Es widerspricht dem gesetzlichen Leitbild der Nachlasspflegschaft, wenn die Erben gezwungen würden, ihre Herausgabeansprüche gegenüber einer Vielzahl von Personen geltend zu machen (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404).
Der Einwand des Beklagten, nicht (mehr) im Besitz von Nachlassvermögenswerten zu sein, ist rechtlich unbeachtlich.
Maßgeblich im Rahmen des § 1890 BGB ist nicht der Besitz des Nachlasspflegers im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Erben, sondern grundsätzlich der Besitz an Nachlassgegenständen bei Beendigung der Nachlassverwaltung (OLG Dresden, ZEV 2000, 402, 404; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f). Dabei ist der Beklagte hinsichtlich des Umfangs seiner Herausgabepflicht an seinen eigenen Aufzeichnungen als Nachlasspfleger und seinen Verpflichtungen zur Rechenschaftslegung festzuhalten. Dem mit der Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten betrauten und deshalb rechenschaftspflichtigen Nachlasspfleger (§§ 1915, 1890 BGB) obliegt die Darlegung, was mit dem von ihm verwalteten Vermögen geschehen ist. Vermag der Nachlasspfleger nicht darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass und aufgrund welcher bestimmten Verfügungen oder tatsächlichen Vorgänge von ihm erlangte Nachlassgegenstände seinem Zugriff wieder entzogen worden sind, ist die Herausgabepflicht begründet (vgl. auch OLG Dresden ZEV 2000, 402 ff; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1601 f).
In § 2 des von ihm selbst aufgesetzten Erbauseinandersetzungsvertrages hat der Beklagte den Bestand des Nachlasses per 2.8.2000 unter Berücksichtigung seiner Vergütungs- und Auslagenersatzansprüche mit 350.379,98 DM (179.146,44 EUR) ausgewiesen. Nach seinem eigenen Vortrag hat er den Kaufpreis aus dem Grundstücksgeschäft zunächst als Termingeld auf einem Konto der ...bank O. angelegt und später an sich auszahlen lassen. Zur weiteren Verwendung des an sich genommenen Guthabens hat der Beklagte nicht näher vorgetragen. Sein Vortrag, dass weiterhin ein "virtuelles" Guthaben existiere, genügt den Anforderungen an die Darlegung zur Verwendung des von ihm per 2.8.2000 festgestellten Nachlassbestandes im Rahmen seiner Rechenschaftspflicht nicht. Sein Vorbringen, das von ihm zuletzt eingerichtete Konto weise ein Guthaben aus, ist unsubstanziiert und durch nichts belegt. Zunächst fehlt jeglicher Vortrag zur angeblichen Höhe des behaupteten Guthabens. Zudem bringt die Bezeichnung des angeblichen Guthabens als "virtuell" zum Ausdruck, dass er selbst nicht das Vorhandensein eines in Wirklichkeit bestehenden Guthabens behaupten will. Da der Beklagte nach alledem den Verbleib der im Streitfall in Rede stehenden Geldbeträge nicht nachvollziehbar erklären kann, ist er zur Herausgabe durch Zahlung verpflichtet.
Soweit der Beklagte sei...