Waren die Ermittlungen erfolglos, kommt ein Aufgebot im eBAnz in Frage; dafür ist das Nachlassgericht zuständig[43] (Aktenzeichen VI), nicht etwa die Zivilabteilung des Amtsgerichts (Aktenzeichen C); das ist spätestens seit Verschiebung des Aufgebotsverfahrens von der ZPO in das FamFG (2009) eindeutig, trotzdem finden sich noch vereinzelt Beschlüsse der Zivilabteilung im eBAnz.
Die Aufforderung (aber nicht die Ermittlung) "darf unterbleiben, wenn die Kosten der Aufforderung dem Bestand des Nachlasses gegenüber unverhältnismäßig groß sind" (§ 1965 Abs. 1 2 BGB). "Darf" heißt nicht "muss". Mit "Bestand" ist vermutlich der Aktivnachlass gemeint. Gerichtsgebühren entstehen für den Aufgebots- und Ausschließungsbeschluss nicht. Die Kosten des Aufgebots bestehen nur in den Auslagen, die an den eBAnz zu zahlen sind (vgl. Nr. 31004 KV GNotKG); sie ergeben sich aus der Preisliste des eBAnz (siehe oben I.). Die Praxis ist zur Frage, ob auch bei überschuldeten oder mittellosen Nachlässen das Staatserbrecht festzustellen ist, unterschiedlich. Jedenfalls hat ein Nachlasspfleger seine Erbensuche ab Kenntnis von der Überschuldung einzustellen, seine weiteren Stunden werden nicht vergütet,[44] denn kein entfernter Verwandter nimmt eine solche Erbschaft an; gewerbliche Erbermittler werden ohnehin erst ab ca. 30.000 EUR Reinnachlass tätig.
Jedenfalls dann, wenn nicht einmal diese Auslagen gedeckt sind, ist es ermessensfehlerhaft, die Aufforderung in den eBAnz einzurücken. Dem kann man nicht entgegenhalten, die "Ordnungsfunktion als Regelungszweck des § 1936 BGB" gebiete Ermittlungen und Feststellung des Fiskuserbrechts.[45] Zwar bringt dies dem Nachlassgläubiger einen Beklagten, während er andernfalls nach § 1961 BGB die Bestellung eines Nachlasspflegers durchsetzen müsste, was angesichts der Überschuldung wenig Erfolgsaussicht hat; aber da eben kein Geld da ist, besteht in der Regel kein Rechtschutzbedürfnis.
Wird der Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt, so hat das Nachlassgericht (Rechtspfleger) durch Beschluss festzustellen, dass ein anderer Erbe als der Fiskus (d.h. das jeweilige Bundesland) nicht vorhanden ist (§ 1964 Abs. 1 BGB).
Die Feststellung begründet die Vermutung, dass der Fiskus gesetzlicher Erbe ist (§ 1964 Abs. 2 BGB) und ab jetzt können vom Staat und gegen ihn Rechte geltend gemacht werden (§ 1966 BGB). Der Beschluss hat nicht die Wirkungen eines Erbscheins,[46] ersetzt ihn also nicht. Das Grundbuchamt hat deshalb einen Erbschein zu verlangen,[47] der für den Fiskus kostenfrei ist (§ 2 GNotKG).[48]
Taucht später ein Erbe auf, ist die Feststellung des Fiskus-Erbrechts aufzuheben; ein eventuell dem Staat erteilter Erbschein ist einzuziehen (§ 2361 BGB), der wirkliche Erbe erhält auf Antrag einen Erbschein (§ 2353 BGB) und verlangt nun vom Staat die Herausgabe der Erbschaft (§ 2018 BGB) nebst vom Staat gezogener Zinsen (§ 2020 BGB) und abzüglich der bisherigen Verwaltungskosten des Staates (§ 2022 BGB). Verjährung: § 199 Abs. 3a BGB.
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