ZErb 03/2021, Der Familienpool als Nachfolgeinstrument ( ... / c) Beteiligung von Kindern und Enkelkindern an Familienpool

Die Kinder und Enkelkinder werden nach der Gründung des Familienpools und nach der Einlage oder Einbringung bzw. dem Verkauf der Immobilien durch Anteilsübertragung in Höhe der noch nicht ausgenutzten Schenkungsteuerfreibeträge beteiligt. Wenn Ehegatten zur optimalen Ausnutzung der Schenkungsteuerfreibeträge kapitalmäßig an dem Familienpool beteiligt werden sollen, erfolgt diese Beteiligung vorher durch Übertragung von Teilkommanditanteilen. Dies kann z.B. auch im Rahmen einer sog. Güterstandsschaukel erfolgen.

Bei einer späteren Beteiligung der Enkelkinder durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen an die Enkelkinder kann ein Ergänzungspfleger alle Enkelkinder gemeinsam vertreten, da gleichgerichtete Interessen vorliegen. Mittlerweile wird der Erwerb eines voll eingezahlten Kommanditanteils überwiegend als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen, sodass die Beteiligung eines Ergänzungspflegers dann nicht erforderlich ist. Solange die Gesellschaft nur eigenes Vermögen verwaltet, ist eine Genehmigung durch das Familiengericht nicht erforderlich.^[59] Sollte die Gesellschaft jedoch nicht lediglich i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt sein, sondern eine originär gewerbliche Tätigkeit ausüben (bzw. sollte dies nach dem Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen sein), geht die herrschende Meinung in analoger Anwendung des § 1822 Nr. 3 BGB auch bei einem unentgeltlichen Erwerb des Anteils von einer Genehmigungsbedürftigkeit durch das Familiengericht aus.^[60] Wenn die Genehmigungsbedürftigkeit vermieden werden soll, sollte daher darauf geachtet werden, dass der Gegenstand der Gesellschaft vorsieht, dass nur eigenes Vermögen verwaltet werden darf.

Vorsorglich sollte bezüglich der Erforderlichkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers und der familiengerichtlichen Genehmigung beim zuständigen Familiengericht stets die Erteilung eines sogenannten Negativattestes beantragt werden. Sollte sich das Familiengericht auf den Standpunkt stellen, dass die Bestellung eines Ergänzungspflegers und/oder die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich ist, stellt dies aber auch kein Problem dar, denn die Genehmigung darf nur bei einer konkreten Gefährdung des Minderjährigen versagt werden. Bei einer Kommanditgesellschaft oder auch einer GmbH stellen weder der Gesellschaftsvertrag noch der Anteilsübertragungsvertrag eine konkrete Gefährdung dar, da eine persönliche Haftung des Minderjährigen ausgeschlossen ist. Der Minderjährige kann höchstens seine Einlage verlieren, die er aber nicht aus eigenen Mitteln aufbringen muss. Demgegenüber stellt die Beteiligung des Minderjährigen an dem Familienpool eine erhebliche Gewinnchance dar und ist daher regelmäßig von dem Familiengericht zu genehmigen.^[61] Da ein Negativattest keine Rechtskraft entfaltet wird teilweise empfohlen, stets auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers und die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung zu bestehen.^[62]

[59] Siehe hierzu insgesamt die Nachweise oben unter Fn 33.

[60] Vgl. OLG München, Beschl. v. 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132; OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.1.2020 – 15 WF 70/19, DNotZ 2020, 696.

[61] OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 27.1.2020 – 15 WF 70/19, DNotZ 2020, 696; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, ZEV 2013, 521.

[62] Bock, DNotZ 2020, 643.