ZErb 04/2021, Formbedürftigkeit der Übertragung von Immo ... / III. Praktische Konsequenzen

Das OLG Köln schafft im Hinblick auf im Stiftungsgeschäft enthaltene Verpflichtungen zur Übertragung von Immobilien oder GmbH-Geschäftsanteilen erhebliche Rechtsunsicherheit. Geht man mit dem OLG Köln von der Anwendbarkeit der entsprechenden Formvorschriften aus, dann führt dies zur Formbedürftigkeit des gesamten Stiftungsgeschäfts.^[42] Unterbleibt eine Beurkundung dann ist das gesamte Stiftungsgeschäft nichtig, so dass eine Voraussetzung für die Anerkennung der Stiftung nach § 80 Abs. 1 BGB durch die Stiftungsbehörde fehlt. Da die Stiftungsbehörde das gesamte Stiftungsgeschäft auf seine Wirksamkeit zu prüfen hat, muss sie bei Erkennen des Fehlers eine Anerkennung der Stiftung verweigern und den Stifter dazu auffordern, das Stiftungsgeschäft formwirksam neu zu erklären oder zumindest nachträglich beurkunden zu lassen und die Anerkennung sodann erneut zu beantragen.^[43]

Weitere Problem ergeben sich, wenn die Stiftungsbehörde die Formnichtigkeit des Stiftungsgeschäfts übersieht und die Stiftung trotzdem anerkennt. Nach einer Meinung soll die Anerkennungsentscheidung in diesem Fall ins Leere gehen, da sie sich nur auf ein wirksames Stiftungsgeschäft beziehen könne.^[44] Die Stiftung wäre in diesem Fall gar nicht zur Entstehung gekommen. Entsprechend hätten die übertragenen Grundstücke auch nicht aufgelassen werden können, so dass sämtliche Grundbücher unrichtig wären. Nach h.M. soll es gleichwohl zur Entstehung der Stiftung als rechtsfähiger juristischer Person kommen, wenn die Anerkennungsentscheidung nicht nach § 44 VwVfG nichtig, sondern bloß rechtswidrig ist.^[45] Bei Vorliegen der Voraussetzungen des 87 BGB droht der Stiftung sogar die Aufhebung.^[46]

Die Folgen einer Nichtbeurkundung können also gravierend sein. Es stellt sich daher die Frage, wie damit praktisch umzugehen ist. Der im Rahmen der Stiftungsgründung beratende Rechtsanwalt ist berufsrechtlich und mandatsvertraglich zur Beschreitung des sichersten Weges angehalten. Geht es nur um eine Verpflichtung des Stifters zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, dann kann auf eine notarielle Beurkundung grundsätzlich verzichtet werden. In einem derartigen Fall ist nach den vorstehend gemachten Ausführungen davon auszugehen, dass § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG von vornherein unanwendbar ist. Bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation wird der beratende Rechtsanwalt daher insbesondere auch zur Vermeidung ansonsten entstehender unnötiger Kosten zum Verzicht auf eine notarielle Beurkundung raten, wenn es dafür keine über die bloße Formwahrung hinausgehenden Gründe gibt.^[47]

Etwas anders gilt allerdings, wenn der Stifter sich im Stiftungsgeschäft zur Übertragung von Immobilien verpflichtet. Wie der Beschluss des OLG Köln zeigt, besteht hier eine reale Möglichkeit, dass das Stiftungsgeschäft als formunwirksam eingestuft wird. Es gilt der Grundsatz der Gesamtbeurkundung. Enthält des Stiftungsgeschäft eine Verpflichtung, die nach § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundet werden müsste, dann führt dieser Umstand daher dazu, dass grundsätzlich das gesamte Stiftungsgeschäft der notariellen Beurkundung bedarf. Die Beurkundung des gesamten Stiftungsgeschäfts kann sich bei wirtschaftlicher Betrachtung im Verhältnis zum Risiko der Nichtbeurkundung als unangemessen darstellen, insbesondere wenn die auf die Stiftung zu übertragenden Immobilien wirtschaftlich nur einen geringen Teil der Erstausstattung ausmachen.

Zwar wird in Literatur argumentiert, ein solcher sich durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Stiftungsgeschäfts ergebender Kostennachteil bestehe nicht. So falle für die gemäß § 925 Abs. 1 BGB vor dem Notar im Nachgang zum Stiftungsgeschäft zu erklärende Auflassung nach KV Nr. 21100 GNotKG eine 2,0 Gebühr an, wenn nicht bereits das zu Grunde liegende Kausalgeschäft beurkundet wurde. Werde bereits das Stiftungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft beurkundet, dann löse das nach Nr. 21200 KV GNotKG eine 1,0 Gebühr aus. Für die spätere Auflassung falle sodann eine 1,0 Gebühr an. Durch die Hinzuziehung eines Notars werde in jedem Fall weiterer rechtlicher Sachverstand im Rahmen der Stiftungserrichtung einbezogen, ohne dass dadurch zusätzliche Kosten entstehen würde.^[48]

Ob eine notarielle Beurkundung des gesamten Stiftungsgeschäft wegen der dadurch geringeren Gebühren für die Beurkundung der Auflassung tatsächlich konstenneutral ist, erscheint allerdings fraglich. Für die Auflassung eines Grundstücks fällt zwar eine 2,0 Gebühr nach KV 21200 GNotKG an. Die Kostenreduzierung des abschließenden KV Nr. 21101 GNotKG modifiziert allerdings nur den Gebührensatz aus KV 21100,^[49] nicht aber den für die Stiftung geltenden aus KV 21200 GNotKG, so dass es für die Auflassung bei der 2,0 Gebühr bleibt.^[50] Insbesondere löst die spätere Auflassung im Fall einer vorherigen Beurkundung des Stiftungsgeschäfts nicht lediglich eine 0,5 Gebühr nach KV Nr. 21101 GNotKG aus,^[51] so dass durch die vorherige Beurkundung des Stiftungsgeschäfts ein Gebührenvorteil entstünde.^[52]

Es stell...