ZErb 04/2022, Nachfolgegestaltung unter Beteiligung von ... / bb) Familiengerichtliche Genehmigung erforderlich?

Eine familiengerichtliche Genehmigung ist nur dann erforderlich, wenn einer der Genehmigungstatbestände vorliegt. Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge kommt meist nur der Genehmigungstatbestand aus § 1822 Nr. 3 BGB bzw. zukünftig ab 1.1.2023 § 1852 Nr. 1 BGB n.F. in Betracht.

Gem. § 1822 Nr. 3 BGB ist die familiengerichtliche Genehmigung für einen Vertrag erforderlich, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, sowie zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Das bloße Verwalten bereits vorhandenen Vermögens, also die Fruchtziehung, die nicht auf dem persönlichen Einsatz eines Beteiligten beruht, stellt keine erwerbsgeschäftliche Betätigung sondern eine private Vermögensverwaltung dar.^[9] Das OLG Dresden hat in seiner Entscheidung vom 25.4.2018^[10] für die Praxis bedeutsame Indizien für das Vorliegen einer privaten Vermögensverwaltung und der damit verbundenen Genehmigungsfreiheit entwickelt. Insbesondere der Unternehmensgegenstand (ausschließlich Vermögensverwaltung, Verbot der Gewerblichkeit), die Firmierung, die personelle Zusammensetzung ausschließlich mit Familienmitgliedern und die Kommanditeinlage von geringer Höhe sollen demnach für eine Genehmigungsfreiheit sprechen.

Unabhängig davon, ob die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt, fehlt es bei der unentgeltlichen Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen auf Minderjährige im Wege der vorweggenommenen Erbfolge am Merkmal des "entgeltlichen Erwerbs" bzw. der "Eingehung eines Gesellschaftsvertrags", denn bei der Anteilsabtretung geht der neue Gesellschafter keinen neuen Gesellschaftsvertrag mit den anderen Gesellschaftern ein.^[11]

Gem. § 1852 BGB n.F. besteht zukünftig eine Genehmigungspflicht zu einer Verfügung und zur Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Minderjährige ein Erwerbsgeschäft oder einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt oder veräußert. Anders als bei § 1822 Nr. 3 BGB sind zukünftig also auch unentgeltliche Anteilserwerbe genehmigungspflichtig, wenn die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt und nicht nur eigenes Vermögen verwaltet.^[12]

Praxistipp

Um eine Genehmigungspflicht zu vermeiden kann überlegt werden, ob z.B. beschränkt geschäftsfähige Minderjährige bei einer lediglich rechtlich vorteilhaften schenkweisen Übertragung von voll eingezahlten Kommanditanteilen selbst an der Urkunde mitwirken, da dann keine Genehmigungspflicht besteht. Vorsorglich sollten zusätzlich die gesetzlichen Vertreter als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten, sodass notfalls, sollte das Gericht nicht von einer lediglich vorteilhaften Gestaltung ausgehen, die Erklärungen der Eltern durch einen Ergänzungspfleger nachgenehmigt werden können.

[9] OLG Bremen v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608 = NZG 2008, 750; OLG Zweibrücken v. 14.1.1999 – 3 W 253–98, NJW-RR 1999, 1174; LG Münster v. 18.7.1996 – 5 T 383/96, FamRZ 1997, 842; Hohaus/Eickmann, BB 2004, 1707, 1709.

[10] OLG Dresden v. 25.4.2018 – 17 W 160/18, ZEV 2018, 669, 670.

[11] Damrau, ZEV 2020, 775, 780; Wachter, EWiR 2020, 555.

[12] Nellen, ZErb 2021, 382, 387.