Prof. Dr. Werner Zimmermann
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind Erbscheinsantrag und Zuständigkeit des Nachlassgerichts. Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern ist vorgeschalteter Teil der Überzeugungsbildung des Gerichts; das folgt daraus, dass sie erlassen werden kann (Zulässigkeitsvoraussetzungen stehen nie zur Disposition des Gerichts). Das Nachlassgericht hat den beantragten Erbschein zu erteilen, wenn es die erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet (§ 2359 BGB). Dabei hat das Nachlassgericht grundsätzlich selbst zu ermitteln (§ 2358 I BGB; § 12 FGG). Soweit § 2358 I BGB im Gegensatz zu § 12 FGG noch die Einschränkung "unter Benutzung der von dem Antragsteller angegebenen Beweismittel" enthält, stellt dies keine Einschränkung dar, sondern eine historisch bedingte (überflüssige) Selbstverständlichkeit: in keinem FGG-Verfahren dürfte ein Beweismittel nur deshalb abgelehnt werden, weil es vom Antragsteller angeboten wurde.
Eine Mitwirkungspflicht trifft den Antragsteller allerdings insoweit, als er die in den §§ 2354, 2355 BGB genannten Angaben zu machen hat. Bezüglich der Nachweisung ist zu unterscheiden:
a) Fundamentale Angaben
Die Angaben nach § 2354 I Nr. 1 BGB (Zeit des Todes des Erblassers) und § 2354 I Nr. 2 BGB (Verwandtschaftsverhältnis zum Erblasser) sind durch öffentliche Urkunden (z. B. eine Sterbeurkunde) nachzuweisen (§ 2356 I 1 BGB). Eine eidesstattliche Versicherung nach § 2356 II 1 BGB genügt hier nicht, wie der eindeutige Gesetzestext zeigt. Mit § 2356 II 2 BGB und dem Erlass der eidesstattlichen Versicherung hat das nichts zu tun. Kann die öffentliche Urkunde nicht beschafft werden, kommt vielmehr § 2356 I 2 BGB zum Zug: Andere Beweismittel können helfen. Solche Beweismittel können nicht "erlassen" werden. Es handelt sich vielmehr um eine Frage der Beweiswürdigung, ob das Nachlassgericht aus Zeugenaussagen, Briefen, Hochzeitsfotos, Sterbebildern, Fotos von Grabsteinen usw. eine Abstammung von einem Erblasser für erwiesen erachtet.
b) Übrige Angaben
Die "übrigen Angaben" sowie (soweit wesentlich) der Güterstand der Zugewinngemeinschaft sind durch negative eidesstattliche Versicherung glaubhaft zu machen. Nur hier kommt ein Erlass nach § 2356 II 2 BGB in Frage.
c) Inhalt der eidesstattlichen Versicherung
Der Antragsteller hat an Eides statt zu versichern, "dass ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht" (§ 2356 II 1 BGB; negative Versicherung). Eine positive Bestätigung der Richtigkeit der gemachten Angaben wird also vom Gesetz nicht verlangt. Sie ist auch gar nicht möglich: Kein Kind kann sicher sein, dass der Vater nicht weitere Kinder gezeugt hat; niemand kann ausschließen, dass irgendwo weitere Testamente des Erblassers liegen. Dass der Antragsteller zumutbare Nachforschungen angestellt hat, etwa die Unterlagen des Erblassers wenigstens flüchtig durchgeblättert hat, muss der Antragsteller nicht von sich aus eidesstattlich versichern, er muss es als Antragsteller nicht einmal tun, wie der Gesetzestext zeigt.
Der Wert der eidesstattlichen Versicherung ist also beschränkt. Das ergibt sich auch daraus, dass sich der Antragsteller zu sonstigen wichtigen Fragen der Erbscheinserteilung nicht von sich aus äußern muss; so muss er bei testamentarischer Erbfolge nichts zu Aspekten der Testierfähigkeit des Erblassers angeben ("Der Erblasser stand meines Wissens nicht unter Betreuung") und eidesstattlich versichern. Ein Zentralregister für Betreuungen gibt es nicht.
d) Differenzierte Betrachtung
Bezüglich der Bedeutung der eidesstattliche Versicherung muss unterschieden werden:
Bei gesetzlicher Erbfolge sind die Verwandtschaftsverhältnisse nur teilweise durch öffentliche Urkunden nachweisbar. Hier hat es durchaus Sinn, die Richtigkeit von Angaben nach § 2354 I Nr. 3 BGB eidesstattlich versichern zu lassen; hauptsächlich geht es um die Zahl der Geschwister. Dasselbe gilt für Nr. 4; denn wer testiert, testiert meist öfters, sodass die Existenz weiterer Testamente nicht fernliegend ist; aber fern stehende Verwandte, die beispielsweise erst durch einen Nachlasspfleger ermittelt werden und bisher von der Verwandtschaft nichts wussten, können kaum Angaben über Testamente machen.
Anders ist es beim Erbscheinsantrag aufgrund einer letztwilligen Verfügung (§ 2355 BGB): Nach sonstigen Testamenten muss der Antragsteller nicht suchen (immerhin wäre denkbar, dass er bereits Kenntnis von weiteren Testamenten hat, die andernorts liegen). Die Angabe nach Nr. 5 (Rechtsstreit über das Erbrecht) betrifft einen äußerst seltenen Ausnahmefall: Denn dass zum frühen Zeitpunkt des Erbscheinsantrags schon ein Rechtsstreit (vor dem Prozess...