ZErb 05/2008, Verlustabzug nach § 10 d EStG / 2 B. Entscheidung des Großen Senats des BFH zu den Verfahrensfragen

I. Keine mündliche Verhandlung

Der Große Senat des BFH entscheidet gemäß § 11 Abs. 7 Satz 2 FGO ohne mündliche Verhandlung. Eine weitere Förderung der Sache ist durch eine mündliche Verhandlung nicht zu erwarten. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, zu den Vorlagefragen Stellung zu nehmen, und haben keine mündliche Verhandlung beantragt.

II. Zulässigkeit der Vorlage

1. Erste Vorlagefrage

a) Die Vorlage ist gemäß § 11 Abs. 2 und 3 FGO zulässig. Die Auffassung des vorlegenden Senats weicht hinsichtlich dieser Rechtsfrage von der oben (A. III. 2.) zitierten Rechtsprechung anderer Senate des BFH ab. Der I. und der VIII. Senat haben auf Anfrage des vorlegenden Senats der Abweichung nicht zugestimmt. Danach bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die Zulässigkeit der Vorlage auch aus § 11 Abs. 4 FGO ergibt.

b) Die erste Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. Verneint man sie, ist die Revision des Klägers als unbegründet zurückzuweisen; die Entscheidung der Vorinstanz, nach der der Kläger nicht zum Abzug der vom Erblasser nicht ausgeglichenen Verluste berechtigt ist, erweist sich in diesem Fall als rechtmäßig.Bejaht man hingegen die erste Vorlagefrage, kommt es für den Erfolg der Revision des Klägers auf die Beantwortung der vom XI. Senat vorgelegten zweiten, dann entscheidungserheblichen (siehe dazu unten 2. b) Rechtsfrage an.

2. Zweite Vorlagefrage

a) Die Vorlage ist gemäß § 11 Abs. 4 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässig. Zutreffend hat der vorlegende Senat die Frage für grundsätzlich bedeutsam gehalten, wie der Anteil eines Miterben am Verlustvortrag bei einem Zusammentreffen von Gesamtrechtsnachfolge (vgl. § 1922 Abs. 1, § 2032 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – ) und Sondererbfolge in bestimmte Nachlassgegenstände (z. B. Hof iSd § 4 HöfeO oder Personengesellschaftsanteil im Falle einer Nachfolgeklausel) zu berechnen ist. Mit diesem Problem hat sich die (höchstrichterliche) Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bislang noch nicht befassen müssen.

b) Auch die zweite Vorlagefrage ist für die Entscheidung des XI. Senats rechtserheblich. Ist diese zweite Rechtsfrage entgegen der Ansicht des vorlegenden Senats (vgl. Vorlagebeschluss in BFHE 207, 404, BStBl II 2005, 262, unter B. III. 5.) so zu beantworten, dass der Kläger den vom Erblasser nicht verbrauchten Verlustabzug entsprechend seiner quotalen Beteiligung an der Erbengemeinschaft lediglich in Höhe von 10 v. H. beanspruchen kann, so ist die Revision des Klägers ebenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

Auf der Grundlage der vom vorlegenden Senat zur zweiten Rechtsfrage vertretenen Rechtsauffassung ist die Revision hingegen begründet. In diesem Fall ist das angefochtene FG-Urteil aufzuheben und der Klage entweder stattzugeben (vgl. § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO) oder die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (vgl. § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).