ZErb 05/2010, Einstweilige Verfügung gegen Tätigkeit ein ... / Aus den Gründen

Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die begehrte Untersagungsverfügung zu Recht mangels Rechtsgrundlage nicht erlassen. Es hat dabei keineswegs übersehen, dass die Antragstellerin in der Tat nicht die zeitweilige Entlassung der Antragsgegnerin als Testamentsvollstreckerin, sondern nur ein Verbot ihrer Amtsausübung erstrebt hat. Auch ein solches darf das Prozessgericht nicht aussprechen. Allerdings findet sich in dem von der Antragstellerin zitierten Urteil des OLG Köln (NJW-RR 1987, 71, 72) sowie in der Kommentierung (bei Zimmermann in MüKoBGB, 4. Aufl. 2004 Rn 14) der Satz, dass einem drohenden Amtsmissbrauch des Testamentsvollstreckers durch einstweilige Verfügung nach den §§ 935 ff ZPO begegnet werden könne. Der Satz ist für sich genommen jedoch missverständlich. Er ist im Zusammenhang des Rechtsanspruchs des Erben gegen den Testamentsvollstrecker auf ordnungsgemäße Verwaltung zu sehen. Dieser Anspruch kann klageweise geltend gemacht werden. Nichts anderes wird in dem von der Antragstellerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1957, 1916 = BGHZ 25, 276) ausgeführt. Unter den Voraussetzungen der §§ 935 ff ZPO kann der Erbe diesen Anspruch zudem im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzen, soweit die Unterlassung oder Vornahme einzelner Verwaltungsmaßnahmen in Rede stehen (Weidlich in Dauner-Lieb/Heidel/Ring, 2. Aufl. 2007, § 2227 Rn 16; Damrau in Sörgel, 13. Aufl. 2003, § 2227 Rn 19; Löhnig in Hausmann/Hohloch, Handbuch des Erbrechts, 2008, Kap. 19 B Rn 78, 157; Muscheler, AcP 197 [1997], 226, 260; Reimann, FamRZ 1995, 588, 590).

Die Kontrolle des Testamentsvollstreckers durch das Prozessgericht ist jedoch eingeschränkt. Sie ist in den §§ 2197 ff BGB weitgehend in ausschließlicher Zuständigkeit dem Nachlassgericht zugewiesen. Dazu gehört die Entscheidung über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB. Das Prozessgericht hat nur einen etwaigen Streit, ob das Amt des Testamentsvollstreckers beendet ist, zu entscheiden (Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl. 1995, § 31 VIII Anm. 382 – S. 677). Deshalb ist das Prozessgericht nicht befugt, Handlungen des Testamentsvollstreckers zu überprüfen, über die das Nachlassgericht im Zusammenhang mit einem Antrag des Erben auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zu befinden hätte. Das Prozessgericht würde sonst in einer vom Gesetz nicht gewollten Weise die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers überwachen (BGH NJW 1957, 1916, 1917; Damrau aaO, Reimann FamRZ 1995, 588, 590). Die gerichtliche Kontrolle des Testamentsvollstreckers durch das Prozessgericht muss damit überwiegend reaktiv bleiben (Reimann ebd.). Eine allgemeine Untersagungsverfügung jedweder Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ist nach einhelliger Auffassung nicht zulässig (Weidlich, Damrau aaO; Mayer in Bamberger/Roth, 2. Aufl. 2008, § 2227 Rn 18; Reimann in Staudinger, Bearb. 2003 Rn 33; Löhnig aaO Rn 157, 159). Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Den Wert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat mangels anderer Anhaltspunkte mit dem in dem bisher festgesetzten unbeanstandet gebliebenen Wert bemessen.