ZErb 05/2021, Festsetzung der Vergütung des berufsmäßige ... / 2 Gründe

II.

Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. FamFG beim Senat zur Entscheidung angefallen.

In der Sache bleibt es jedoch ohne Erfolg.

Der Vergütungsanspruch des Beteiligten zu 2 als berufsmäßigem Nachlasspfleger folgt aus §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2, 1836 Abs. 1 S. 3 BGB i.V.m. § 3 VBVG und ist auch der Höhe nach vom Nachlassgericht zutreffend festgesetzt worden.

Die Beteiligte zu 1 beanstandet allein, der Beteiligte zu 2 habe sein Amt mangelhaft geführt und daher sie als Schwester und alleinige Erbin des Erblassers nicht bereits im August 2018 ausfindig gemacht. Daher sei die seitdem abgerechnete Vergütung nicht festzusetzen.

Damit dringt die Beteiligte zu 1 deshalb nicht durch, weil der Einwand mangelhafter Amtsführung bei der Festsetzung der Nachlasspflegervergütung nach einhelliger Auffassung grundsätzlich unerheblich ist; über etwaige, aus der Amtsführung des Nachlasspflegers entstandene Gegenansprüche auf Schadenersatz oder Herausgabe hat nicht das Nachlassgericht, sondern ein Prozessgericht zu befinden (so schon Senat, Beschl. v. 21.4.2010 – 3 Wx 7/10, BeckRS 2011, 1698; aus jüngerer Zeit z.B. OLG Frankfurt, FGPRax 2019, 134, 135). Die Höhe der Vergütung hängt nicht davon ab, ob das Nachlassgericht oder sonstige Beteiligte die Einschätzung des Nachlasspflegers zur Zweckmäßigkeit seines Handelns teilen (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2015, 844, 846).

Nur in zwei Ausnahmefällen besteht eine Auswirkung im Vergütungsfestsetzungsverfahren, nämlich zum einen bei einer schweren, zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs führenden Pflichtverletzung des Nachlasspflegers, wie etwa der Veruntreuung von Vermögen; zum anderen dann, wenn der Umfang der Tätigkeit des Pflegers bei pflichtgemäßem Verhalten wesentlich geringer anzusetzen gewesen wäre (Senat, Beschl. v. 21.4.2010 – 3 Wx 7/10, BeckRS 2011, 1698 unter Hinweis auf KG NJW-RR 2007, S. 1598 f. m. umfangr. Nachw.).

Pflichtwidriges Verhalten des Pflegers kann sich nach dieser Rechtsprechung dahin auswirken, dass seine Tätigkeit aufgrund dieses Verhaltens dem Umfang nach wesentlich geringer anzusetzen ist als die bei pflichtgemäßem Verhalten objektiv erforderliche Mühewaltung. Wirkt sich die pflichtwidrige oder nachlässige Wahrnehmung der Pflichten des Pflegers in dieser Weise aus, so steht einer vergütungsmindernden Berücksichtigung dieses Umstands unter dem anerkannten Gesichtspunkt geringeren Umfangs der Tätigkeit des Pflegers nichts entgegen (KG NJW-RR 2007, S. 1598 f.). Hierzu fehlen im vorliegenden Fall aber jegliche Anhaltspunkte, weil – unwiderlegt – der Beteiligte zu 2 entgegen der Annahme der Beteiligten zu 1 früher, als von ihm selbst berücksichtigt, weder Kenntnisse positiv vermittelt bekommen, noch Hinweise, die einen Ansatz für weitere Ermittlungen hätten bilden können, erhalten hatte. Bei alledem ist, was die Rechtsmittelbegründung nicht hinreichend erwägt, abzustellen auf die gesicherte Kenntnis des Kreises der Erben, hier also die Ermittlung aller in Betracht kommenden Personen und der Stellung der Beteiligten zu 1 gerade als Alleinerbin. Die Kenntnis einzig der Existenz der Beteiligten zu 1 und ihrer Anschrift reichte keineswegs aus, und zuverlässige (einen Erbscheinsantrag ermöglichende) Kenntnis vom Erbgang insgesamt vermittelte erst der Inhalt der Nachlassvorgänge nach dem Vater des Erblassers, von dem der Beteiligte zu 2 erst Ende Februar 2019 erfuhr.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG besteht nicht.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 36 Abs. 1, 61 GNotKG in Verbindung mit der vom Senat mit bis zu 3.000 EUR geschätzten Differenz zwischen festgesetzter und von der Beteiligten zu 1 für gerechtfertigt erachteter Vergütung.

ZErb 5/2021, S. 201 - 202