ZErb 05/2023, Schenken ist gar nicht so einfach …

… jedenfalls dann nicht, wenn es sich bei der zu beschenkenden Person um ein minderjähriges Kind handelt und der Schenkungsgegenstand in einem GbR-Anteil besteht. Hierzu eine kleine Geschichte aus der Praxis:

Es begab sich aber zu der Zeit kurz vor Weihnachten des letzten Jahres, dass ein Großvater beabsichtigte, seine noch minderjährige Enkeltochter mit einer Beteiligung an einer Immobilien-GbR zu beschenken. Zur Ersparnis von (nicht ganz unerheblichen) Beurkundungskosten war beabsichtigt, den Schenkungsvertrag privatschriftlich abzuschließen und den Anteil sofort abzutreten, sodass der Vorgang als Handschenkung (§ 516 Abs. 1 BGB), alternativ als sofort erfülltes und daher im Hinblick auf den Formmangel geheiltes Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB), anzusehen wäre.

Da die Schenkung eines Personengesellschaftsanteils nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, war klar, dass am Vertragsabschluss für das minderjährige Kind ein Ergänzungspfleger mitwirken müsste. Daher regte der Großvater beim zuständigen Familiengericht eine entsprechende Pflegerbestellung an.

Das Familiengericht teilte zwar die Auffassung, dass die Mitwirkung eines Ergänzungspflegers zum wirksamen Abschluss des Vertrags erforderlich sei, lehnte die Pflegerbestellung aber dessen ungeachtet (vorerst) ab und führte im Übrigen aus, diese werde erst erfolgen, wenn eine entsprechende notarielle Schenkungsurkunde vorgelegt werde. Eine Pflegerbestellung vor Vertragsabschluss komme nicht in Betracht.

Der daraufhin durch den Großvater erhobene Einwand, die notarielle Beurkundung solle ja gerade vermieden werden und stelle insbesondere in dem Fall, dass das Kind bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten sei, ein erhebliches finanzielles Risiko dar, ließ das Familiengericht nicht gelten. Es blieb vielmehr dabei, dass eine Pflegerbestellung zum Zweck des Vertragsabschlusses nicht erfolgen werde. Wie sich das Familiengericht diesen Vertragsabschluss (rein praktisch) vorstellte, erläuterte es nicht.

Zerberus hat in der Vergangenheit mit offener Kritik am deutschen Fiskus sicherlich nicht gespart – Anlässe gab es (mehr als) genug. Der soeben skizzierte Umgang des Familiengerichts (dem Vernehmen nach soll es sich – leider – nicht um einen Einzelfall handeln) mit den – von ihm ja zu wahrenden – Interessen des minderjährigen Kindes ist aber sicherlich auch heftige Empörung wert.

Natürlich ist es denkbar, dem Petitum des Familiengerichts gerecht zu werden. Die Eltern des minderjährigen Kindes könnten als Vertreter ohne Vertretungsmacht den Schenkungsvertrag abschließen und sich dabei die Genehmigung durch den noch zu bestellenden Ergänzungspfleger vorbehalten.

Dies wäre allerdings (rechtlich verbindlich) nur in notarieller Urkunde möglich, da eine Handschenkung oder ein durch unmittelbaren Vollzug zu heilendes (zunächst unwirksames) Schenkungsversprechen sicherlich nicht vorläge. Die Beurkundungskosten, die der Großvater im oben geschilderten Fall gerade vermeiden wollte, müssten also in Kauf genommen werden.

Aber damit nicht genug: Mangels der Mitwirkung des Ergänzungspflegers am Vertragsschluss (und etwaigen vorgelagerten Verhandlungen) wäre völlig unsicher, ob der Pfleger den Vertrag in der beurkundeten Form tatsächlich genehmigen würde. In der Praxis ist es nicht unüblich, dass ein zur Mitwirkung berufener Ergänzungspfleger bei dem einen oder anderen Detail der Vertragsgestaltung im Interesse seines jeweiligen Schützlings Änderungen oder Anpassungen verlangt. Diesen kann im Vorfeld des Vertragsabschlusses natürlich auch ohne Weiteres Rechnung getragen werden. Im Fall einer nachträglichen Genehmigung ist dies aber nicht so einfach möglich. Im Zweifel müsste wohl eine neue, den ursprünglichen Vertrag ergänzende Urkunde erstellt werden – verbunden mit weiteren (völlig überflüssigen) Kosten.

Bei allem Verständnis dafür, dass Familiengerichte keine "Ergänzungspfleger auf Vorrat" bestellen wollen bzw. sollen, stellt doch ein konkret beabsichtigter Vertragsabschluss mit dem minderjährigen Kind ganz unzweifelhaft eine Situation dar, in der das von der Literatur im Rahmen der Kommentierung von § 1809 BGB (bis Ende 2022: § 1909 BGB) geforderte "Anordnungsbedürfnis" offensichtlich vorliegt.

Zerberus hofft daher inständig, dass sich die geschilderte Haltung des (hoffentlich doch eines einzelnen) Familiengerichts nicht flächendeckend durchsetzen wird.

ZErb 5/2023, S. I