Die Entscheidung des OLG Köln vom 11.12.2023 (Az. 2 Wx 203/23) betrifft u.a. eine nichtrechtsfähige Stiftung und zeigt, welche Schwierigkeiten diese eher unbekannte Rechtsfigur auslösen kann. Der Beschluss des OLG Köln hat eine (erfolgreiche) Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung einer Rechtspflegerin in einer Grundbuchsache zum Gegenstand. Der Erblasser hatte in seinem Testament Vor- und Nacherbfolge angeordnet. Vorerbe wurde sein Sohn, Nacherben sollten die Enkelkinder sein, wobei der Nacherbfall noch gar nicht eingetreten war. Als Ersatznacherbin zu 2/3 des Nachlassvermögens hatte der Erblasser die nichtrechtsfähige H … E. Stiftung in der Treuhandschaft eines Rechtsanwalts eingesetzt. Der Rechtsanwalt wurde nicht nur Treuhänder, sondern zugleich zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Erblassers berufen. Der Treuhänder und Testamentsvollstrecker sollte im Fall der Ersatznacherbschaft das von ihm treuhänderisch gehaltene Stiftungsvermögen auf eine von ihm zu errichtende juristische Person als dauerhaften Treuhänder übertragen. Mit dem Tod des Erblassers wurde sein Sohn Vorerbe.
Das OLG Köln stellte zunächst klar, dass aus dem notariellen Testament eindeutig hervorgeht, dass es sich im Fall der Ersatznacherbin um eine nichtrechtsfähige Stiftung handelt. Folglich bedürfe es keines Erbscheins und der Zusatz, den die Rechtspflegerin im Grundbuch übernommen hatte, sei unzutreffend. Denn nur rechtsfähige, "echte" Stiftungen bedürfen der Anerkennung durch die Stiftungsaufsicht, während nichtrechtsfähige Stiftungen gerade keine zivilrechtlichen Stiftungen seien. Dem OLG Köln ist zuzustimmen, und es kann nicht oft genug betont werden, dass nichtrechtsfähige Stiftungen keine juristischen Personen sind. In der Regel verbirgt sich dahinter ein Treuhandvertrag oder eine Schenkung unter Auflage, mithin keine Stiftung, die anerkannt werden könnte. In der Praxis bedeutsam und auch ein Grund für die Schwierigkeiten, die selbst Juristen und Steuerberater mit der nichtrechtsfähigen Stiftung haben, ist der Umstand, dass diese gem. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG (vgl. auch § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG) ein eigenes Körperschaftsteuersubjekt ist. Anders als im Zivilrecht ist das Vertragsverhältnis "nichtrechtsfähige Stiftung" zumindest steuerlich gesehen eine Stiftung und kann z.B. als gemeinnützig anerkannt werden, sofern hierfür die ansonsten notwendigen Voraussetzungen vorliegen. Das kann auf den ersten Blick verwirren, ist aber im Ergebnis nicht schwierig, wenn man die Rechtsgebiete sauber trennt.
Das OLG Köln hat ferner zutreffend und konsequent klargestellt, dass eine Eintragung einer nichtrechtsfähigen Stiftung im Grundbuch nicht möglich sei, weil diese mangels Rechtsfähigkeit keine Erbin werden könne. Deshalb könne auch kein Treuhandverhältnis als solches in das Grundbuch eingetragen werden. So weit, so gut. Der nächste Schluss des Gerichts ist interessant: Deshalb könne nur der Testamentsvollstrecker, der im Ersatznacherbenfall für eine gewisse Zeit Treuhänder werden sollte, als Ersatznacherbe eingetragen werden.
Hier tauchen Zweifel auf. Kann aus einem Testament, in dem der Erblasser für eine Ersatznacherbfolge eine nichtrechtsfähige Stiftung in Höhe von 2/3 des Nachlassvermögens einsetzt, automatisch geschlossen werden, dass der Treuhänder Erbe wird, weil eine nichtrechtsfähige Stiftung mangels Rechtsfähigkeit nicht (Mit-) Erbin werden kann? Die Frage ist also, wie ein solches Testament auszulegen ist. Das OLG Köln quält sich nicht mit Auslegungsfragen, sondern stellt lapidar fest, dass der Treuhänder und Testamentsvollstrecker auch (Ersatz-) Erbe sein müsse, wenn es die nichtrechtsfähige Stiftung in Ermangelung einer Rechtsfähigkeit nicht sein könne. Offensichtlich ist hier, dass der Erblasser das Konstrukt der nichtrechtsfähigen Stiftung nicht wirklich verstanden hat. Offensichtlich ist aber, dass ihm das Familienerbrecht wichtig war, hat er doch seinen Sohn als Vorerben, seine Enkel als Nacherben und die (nicht existierende, erst noch zu gründende) nichtrechtsfähige Stiftung lediglich als Ersatznacherbin für 2/3 des Nachlassvermögens bedacht. Man hätte erwarten können, dass das Gericht zumindest die Frage aufwirft, ob dann, wenn Kinder und Enkelkinder nicht Erben werden, gleichgültig, aus welchem Grund, ein Rechtsanwalt (Ersatz-) Erbe werden soll, wenn dieser Testamentsvollstrecker über den Nachlass und zugleich Treuhänder ist. Erschwerend kommt hinzu, dass der Testamentsvollstrecker und Treuhänder laut Testament die Aufgabe hatte, dafür zu sorgen, dass er das Erbe möglichst bald an einen anderen Treuhänder weiterreichen sollte. Vorsichtig formuliert drängt sich beim Leser nicht gerade der Treuhänder als Ersatzerbe auf, wenn er das Vermögen innerhalb von zwei Jahren dauerhaft auf einen anderen, von ihn noch zu suchenden Treuhänder übertragen soll. Man stelle sich vor, dass der Erblasser eine Bank oder einen anderen Dienstleister für eine maximal zweijährige Periode als Treuhänder für die nichtrechtsfähige...