Leben die Eheleute allerdings im Güterstand der Gütertrennung, ist eine Güterstandsschaukel nur möglich, wenn die Eheleute zuvor vom Güterstand der Gütertrennung in den Güterstand der modifizierten Zugewinngemeinschaft wechseln. Wird in diesem Fall der Güterstand der Gütertrennung für die Zukunft aufgehoben, ist im Hinblick auf die mit der Güterstandsschaukel verfolgten Zwecke noch nichts erreicht, da dann nur der Zugewinnausgleich vom Tag des Ausschlusses des Ehevertrags bis zur Beendigung des Güterstands unter den Ehegatten ausgeglichen werden könnte. Dagegen wäre es nicht möglich, auch den in der Vergangenheit ab dem Tag der Eheschließung entstandenen Zugewinn zu erfassen. In diesem Fall ist es daher erforderlich, dass der Wechsel in den Güterstand der Zugewinngemeinschaft rückwirkend erfolgt. Nach Auffassung des BGH ist eine solche rückwirkende Änderung des Güterstands zulässig.[33]
Im Erbschaftsteuerrecht stellt sich die Frage, ob die auf diese Weise zivilrechtlich wirksam vereinbarte rückwirkende Änderung des Güterstands erbschaftsteuerlich anzuerkennen ist. Beim erbrechtlichen Ausgleich des Zugewinns steht einer rückwirkenden Vereinbarung des Güterstands des Gütertrennung § 5 Abs. 1 S. 4 ErbStG entgegen, wonach bei Vereinbarung des Güterstand die Zugewinngemeinschaft durch Ehe- oder Lebenspartnerschaftsvertrag der Tag des Vertragsabschlusses als Zeitpunkt des Eintritts des Güterstands gilt. Für den güterrechtlichen Zugewinnausgleich ist eine rückwirkende Vereinbarung dagegen nach § 5 Abs. 2 ErbStG möglich, da § 5 Abs. 2 ErbStG, anders als Abs. 1, kein Rückwirkungsverbot enthält. Die Regelung in § 5 Abs. 1 S. 4 ErbStG kann aufgrund des Wortlauts, der Systematik und der Entstehungsgeschichte der Regelung auch nicht analog oder entsprechend auf den güterrechtlichen Zugewinnausgleich angewendet werden.[34]
Der BFH hat die Möglichkeit der rückwirkenden Vereinbarung des Güterstands 2005 in einem Grundsatzurteil ausdrücklich anerkannt.[35] Der BFH hatte in diesem Urteil allerdings nicht darüber zu entscheiden, ob der Güterstand der Gütertrennung mit steuerlicher Rückwirkung aufgehoben werden kann. 2006 hat allerdings das FG Düsseldorf dazu Stellung genommen. Im konkreten Fall sah das Finanzamt in der rückwirkenden Vereinbarung des Güterstands eine rückwirkende Vereinbarung auf den Todesfall. Das FG Düsseldorf widersprach dem. Die rückwirkende Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft sei zivilrechtlich zulässig und daher auch erbschaftsteuerrechtlich anzuerkennen. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung handele es sich beim güterrechtlichen Zugewinnausgleich auch dann nicht um eine steuerpflichtige erhöhte Ausgleichsforderung, wenn dem überlebenden Ehegatten die Ausgleichsforderung durch die rückwirkende Vereinbarung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft auf den Zeitpunkt des Beginns der Ehe verschafft werde.[36]
Auch hier stellt sich das Problem, dass der Anspruch auf Zugewinnausgleich nach § 1378 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf eine Geldleistung gerichtet ist. In vielen Fällen werden die ausgleichsverpflichteten Ehegatten allerdings nicht in hinreichender Höhe über liquide Finanzmittel verfügen, um diese Zugewinnausgleichsforderung tatsächlich in Geld erfüllen zu können. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Zugewinnausgleich sowohl zum Zweck der Versorgung als auch zur sachlichen und nicht lediglich monetären Beteiligung des länger lebenden Ehegatten am Nachlass nicht gegenstandsbezogen erfolgt. Übergeordnetes Ziel dieser Regelung ist es, den Ehegatten entsprechend einer Begünstigung durch vermächtnisweise Regelungen auszustatten. Daneben wird durch ein solches Vorgehen auch die Anwendung des § 5 Abs. 2 ErbStG sichergestellt.[37]
Ein solches Vorgehen verlangt eine Abstimmung der Testamente der Ehegatten mit dem Ehevertrag. Einerseits müssen die Testamente gewährleisten, dass zumindest der zugewinnausgleichsberechtigte Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer des zugewinnausgleichspflichtigen Ehegatten wird, um den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 ErbStG zu eröffnen. Weiterhin müssen die ehevertraglichen Vereinbarungen so ausgestaltet sein, dass die rückwirkend vereinbarte Zugewinngemeinschaft steuerlich anerkannt werden kann.[38] Darüber hinaus muss durch die ehevertraglichen Vereinbarungen der gegenstandsbezogene Zugewinnausgleich in der Weise umgesetzt werden, dass mit der Beendigung der Zugewinngemeinschaft nicht die durch § 1378 Abs. 1 BGB vorgesehene Geldforderung entsteht, sondern der Anspruch auf Übertragung etwaiger Sachwerte.[39] Schließlich müssen die ehevertraglichen Regelungen die zu übertragenden Gegenstände exakt bestimmen.[40]
Neben dem gegenständlich geschuldeten Zugewinnausgleichsanspruch steht dem überlebenden Ehegatten ein Pflichtteilsanspruch zu. Da er durch die Verfügung von Todes wegen nicht begünstigt wird, ist er von der Erbfolge i.S.d. § 2303 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen und damit pflichtteilsberechtigt. Ein Ausschluss des Pflichtteilsrechts kann u.U. durch einen separat v...
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