I.
Die Erblasserin ist am xx.xx.2006 verstorben. Mit Beschl. v. xx.xx.2006 bestellte das Nachlassgericht den Beteiligten zu 2 zum Nachlasspfleger, dem die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben übertragen wurde. Die Feststellung der berufsmäßigen Führung des Nachlasspflegschaft unterblieb.
Am 17.3.2022 beantragte der Nachlasspfleger die Festsetzung seiner Vergütung i.H.v. 14.979 EUR und legte zugleich eine Stundenliste für seine Tätigkeit vor, nach der insgesamt 132,50 Stunden angefallen sind. Das Nachlassgericht setzte mit Beschl. v. 13.4.2023 die Vergütung antragsgemäß fest.
Dagegen richtet sich die Beschwerde v. 22.5.2023. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die vorgelegte Abrechnung des Nachlasspflegers nicht prüffähig und einige abgerechnete Tätigkeiten nicht plausibel seien. Das Nachlassgericht half der Beschwerde mit Beschl. v. 31.5.2023 nicht ab und legte die Akten dem Senat zur Entscheidung vor.
Mit Beschl. v. 16.10.2023 wies der Senat darauf hin, dass eine Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers als berufsmäßiger Nachlasspfleger nicht in Betracht kommen dürfte, weil eine entsprechende Feststellung im Bestellungsverfahren unterblieben ist. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf seinen Hinweisbeschl. v. 19.10.2023 Bezug.
II.
Das weitere Vorbringen im Beschwerdeverfahren führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Beschwerde hat deshalb in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.
1. Soweit der Nachlasspfleger in der Sache weiter vorträgt, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung im Hinblick auf die Frage, in welcher Höhe vorliegend seine Vergütung festzusetzen ist.
a) § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., der vorliegend gem. § 18 des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021 (BGBl 2021 Teil I Nr. 21) zur Anwendung kommt, knüpft die Vergütung eines Berufsvormunds an die vom Nachlassgericht zu treffende Feststellung an, dass der Vormund die Vormundschaft berufsmäßig führt. Damit soll "Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit" für den Vormund wie das Mündel erreicht werden. Die Feststellung wirkt daher positiv wie negativ konstitutiv (MüKo-BGB/Fröschle, 8. Aufl. 2020, BGB, § 1836 Rn 10).
Eine spätere Feststellung der Berufsmäßigkeit ist auch ohne Änderung der Verhältnisse als neue Erstentscheidung möglich, da sie letztlich der Entlassung des Betreuers bei sofortiger Neubestellung mit der Feststellung der Berufsmäßigkeit entspricht. Auch die nachträgliche Feststellung muss deshalb aber im Bestellungsverfahren und nicht im Vergütungsverfahren getroffen werden (BGH, Beschl. v. 12.2.2014 – XII ZB 46/13, BeckRS 2014, 5634).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt eine Festsetzung der Vergütung des Beteiligten zu 2 als berufsmäßiger Nachlasspfleger vorliegend nicht in Betracht:
aa) Selbst dann, wenn die Feststellung der Berufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft nachträglich möglich sein sollte und der Nachlasspfleger – wie dem Senat bekannt – über die entsprechenden Voraussetzungen verfügt, käme diese nachträgliche Feststellung im hier anhängigen Vergütungsverfahren nicht in Betracht. Insoweit teilt der Senat die Ansicht des BGH (BGH, Beschl. v. 12.2.2014 – XII ZB 46/13, BeckRS 2014, 5634; OLG Frankfurt – 20 W 271/18, ErbR 2023, 954). Die vor dieser Entscheidung ergangene entgegenstehende obergerichtliche Rechtsprechung ist durch das vorgenannte höchstrichterliche Urteil überholt.
bb) Ob eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit der Tätigkeit des Nachlasspflegers im Bestellungsverfahren vorliegend noch möglich ist, weil die Bestellung bereits im Jahre 2006 und insoweit unter Geltung von § 19 FGG (in der bis zum 31.8.2009 geltenden Fassung) mit der Möglichkeit der unbefristeten Beschwerde erfolgte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da eine solche nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist.
2. Damit kann eine Vergütung des Beteiligten zu 2 nur nach § 1836 Abs. 2 BGB a.F. festgesetzt werden.
a) Scheidet in Ermangelung der Feststellung der berufsmäßigen Führung der Nachlasspflegschaft eine Festsetzung der Vergütung nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. aus, kann dennoch nach § 1836 Abs. 2 BGB a.F. abweichend vom gesetzlichen Normalfall der unentgeltlichen Führung (§ 1836 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.) eine angemessene Vergütung gewährt werden, wenn der Umfang oder die Schwierigkeit des Geschäfts solches rechtfertigen (OLG Frankfurt/M. – 20 W 271/18, ErbR 2023, 954). Sowohl die Entscheidung über das Ob der Bewilligung einer solchen Vergütung als auch deren Höhe liegen im Ermessen des Gerichts. Im Fall der Nachlasspflegschaft kommt es für die Bewilligung einer solchen Vergütung dem Grunde nach folglich darauf an, ob die Führung des Amts vom Umfang und von der Schwierigkeit über die Grenzen dessen hinausgeht, was im Rahmen eines Ehrenamts erwartet werden kann (vgl. OLG Hamm – 15 W 197/18, FGPrax 2020, 136).
Das ist hier der Fall. Die seitens des Nachlasspflegers im vorliegenden Verfahren entfalteten Tätigkeiten, insb...
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