Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29, 81, Abs. 2 FGG statthaft (…). In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand (§ 27 Abs. 1 FGG).
Das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 Abs. 1 BGB) ist auf eine konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts gerichtet, die zur Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes führt. In der Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, dass eine Sachentscheidung über einen Entlassungsantrag die Prüfung der Vorfrage voraussetzt, ob das Testamentsvollstreckeramt wirksam begründet worden ist und noch fortbesteht. Insbesondere wenn das Testamentsvollstreckeramt bereits aus anderen Gründen beendet ist, ist für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht kein Raum mehr mit der Folge, dass in dem Verfahren über einen Entlassungsantrag eine Erledigung der Hauptsache eintritt (RGZ 167, 177, 179; BayObLGZ 1985, 233, 238 sowie FamRZ 1987, 101, 104; Senat FamRZ 2001, 1178 = ZEV 2001, 278). Das Landgericht ist stillschweigend und zutreffend davon ausgegangen, dass das Amt des Beteiligten zu 2) wirksam begründet und noch nicht beendet ist.
Bedenken gegen die Wirksamkeit der Berufung zum Testamentsvollstrecker und die Annahme des Amtes bestehen nicht. Das Amt ist auch nicht durch Erledigung der ihm zugewiesenen Aufgaben beendet. Insoweit kann dahinstehen, inwieweit die von der Erblasserin ausgesetzten Vermächtnisse zwischenzeitlich erfüllt sind, da die von der Erblasserin angeordnete Testamentsvollstreckung jedenfalls über eine bloße Auseinandersetzungsvollstreckung im Sinne des § 2203 BGB hinausgeht. Für die im Verfahren in erster Instanz erhobene Behauptung der Beteiligten zu 1), der Wille der Erblasserin sei dahin gegangen, dass die Testamentsvollstreckung an die Gesellschafterstellung des Erben in der X OHG geknüpft sein solle, findet sich in dem Wortlaut der maßgebenden Verfügung der Erblasserin kein Ansatzpunkt. Nach diesem sollte sich die Testamentsvollstreckung vielmehr ausdrücklich auf den gesamten Nachlass beziehen und mit einem bestimmten Datum, nicht aber einem bestimmten Ereignis enden. Tatsachen, die dem Landgericht Anlass für eine weitere Sachaufklärung hätten sein können, hat die Beteiligte zu 1) nicht vorgetragen.
Auch die Mediationsvereinbarung hat, unabhängig davon, wie man ihren Inhalt genau zu verstehen hat, nicht zur Beendigung des Amtes geführt. Denn durch eine Vereinbarung zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben kann allenfalls eine Verpflichtung zur Amtsniederlegung begründet werden; eine konstitutive Amtsbeendigung ist hingegen nur in den gesetzlichen Fällen sowie nach den Anordnungen des Erblassers möglich (BGH NJW 1962, 912, 913).
Das Landgericht hat einen wichtigen Grund im Sinne des § 2227 BGB darin gesehen, dass der Beteiligte zu 2) zur Amtsführung unfähig sei. Dies ergebe sich daraus, dass er sein Amt immer noch nicht abgeschlossen habe, obwohl er sich bereits zweifach hierzu bereit erklärt habe. Dieser Sichtweise vermag sich der Senat auf der Grundlage der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht anzuschließen.
Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Die Unfähigkeit kann sich aus einer Untätigkeit ergeben, aber auch aus dem Unvermögen, die Auseinandersetzung oder Verwaltung in gehöriger Weise durchzuführen (OLG Köln FGPrax 2005, 34 = NJW-RR 2005, 94 = FamRZ 2005, 1204; BayObLG FamRZ 1991, 235; MK/BGB-Zimmermann, 4. Aufl., § 2227 Rn 10 f). Aus dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift ergibt sich, dass die ausdrücklich genannten Entlassungsgründe nur beispielhaft zu verstehen sind. Daneben sind als wichtige Entlassungsgründe in der Rechtsprechung allgemein anerkannt: Verstöße des Testamentsvollstreckers gegen Anordnungen des Erblassers, grobe Verstöße gegen seine Pflicht zur Rechnungslegung, Auskunftserteilung und ordnungsgemäßen Unterrichtung der Erben, ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Miterben und dergleichen. Ein wichtiger Grund setzt dabei nicht notwendig ein Verschulden des Testamentsvollstreckers voraus. Als wichtiger Entlassungsgrund anerkannt ist darüber hinaus ein nicht auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen der Erben gegen die Amtsführung des Testamentsvollstreckers, wenn dieser dazu, sei es auch ohne Verschulden, Anlass gegeben hat (vgl. BayObLG FamRZ 2005, 934; BayObLGZ 1988, 42 = FamRZ 1988, 770; ständige Rechtsprechung des Senats, z. B. Beschluss vom 18.1.1999 – 15 W 430/98 – und vom 29.10.2001 – 15 W 2/01 –). Maßgeblich ist stets, ob der Testamentsvollstrecker begründeten Anlass zu der Annahme gegeben hat, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des Erblasserwillens hinderlich sei oder die Interessen der am Nachlass Beteiligten schädigen oder erheblich g...