ZErb 06/2013, Behindertentestament – aktuelle Entwicklun ... / 3. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des LSG Hamburg ist insofern uneingeschränkt zu begrüßen. Sie stellt auch aus sozialgerichtlicher Sicht deutlich klar, dass die Gestaltung eines Behindertentestaments nicht sittenwidrig ist.

Möglicherweise geht die Entscheidung des LSG Hamburg dabei sogar über die bisherige Rechtsprechung hinaus. Vereinzelt konnte man der Rechtsprechung bisher entnehmen, dass eine Sittenwidrigkeit der Konstruktion des Behindertentestaments möglicherweise bei sehr hohen Nachlasswerten in Betracht komme. So könne die Zulässigkeit zweifelhaft sein, wenn der Wert des Nachlasses bzw. die dem Behinderten als Pflichtteil zustehende Nachlassbeteiligung ausreicht, um sowohl die Kosten der Heimunterbringung als auch die Kosten, der ihm nach der Verwendungsbestimmung zugedachten Vorteile zu bestreiten.^[9] Das LSG nimmt zu dieser Frage zwar nicht ausdrücklich Stellung, führt aber in den Entscheidungsgründen aus, es fehle an einer allgemeinen Rechtsüberzeugung, dass Eltern ihrem behinderten Kind jedenfalls von einer gewissen Größe ihres Vermögens an einen über den Pflichtteil hinausgehenden Erbteil hinterlassen müssten. Dies lässt sich möglicherweise so verstehen, dass das LSG Hamburg davon ausgehen möchte, dass unabhängig von der Größe des hinterlassenen Vermögens die Konstruktion des Behindertentestaments wirksam ist. Betrachtet man die Argumentation des Senats, so wäre diese Annahme auch nur folgerichtig. Der Senat stellt nämlich – wie bereits ausgeführt – dar, dass es, um zu einer Einschränkung der grundrechtlich geschützten Testierfreiheit zu gelangen, entweder einer klaren gesetzgeberischen Wertung oder einer allgemeinen Rechtsauffassung bedürfe, die im Rahmen des § 138 I BGB Berücksichtigung finden könne. Beides fehlt nach der Feststellung des Senats. Geht man von diesem wohl dogmatisch richtigen Ansatz aus, so kann es im Ergebnis keine Rolle spielen, wie groß das Vermögen ist. Die Frage der Existenz einer gesetzgeberischen Wertung hängt nicht von der Größe des Vermögens ab. Ebenso hängt die allgemeine Rechtsüberzeugung zumindest im Grundsatz nicht von der Größe des Vermögens ab. Insofern spricht nach meiner Auffassung einiges dafür, dass unabhängig von der Höhe des Vermögens keine Sittenwidrigkeit des Behindertentestaments anzunehmen ist. Gleichwohl ist festzustellen, dass das LSG zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung nimmt. Hier Entwarnung zu rufen wäre insofern freilich verfrüht.

[9] OVG Saarland, ZErb 2006, 275; dazu auch: BGH, NJW 1990, 2055.