1. Die Übertragung des Geldbetrages an die Familienstiftung war zivilrechtlich eine Zustiftung (vgl. nur Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, 2007, Kap. 2 Rn 162 ff). Es handelt sich – im Gegensatz zur Stiftungserrichtung – um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das die Annahme der Zustiftung durch die Stiftung voraussetzt. Zuwendungen an das Stiftungsvermögen führen zu einer Bereicherung der Stiftung. Die Bereicherung liegt darin, dass die Stiftung durch die Zuwendung in die Lage versetzt wird, ihren satzungsmäßigen Zweck zu verwirklichen (BGH, Urt. v. 10.12.2003 – IV ZR 249/02, BGHZ 157, 178 = FamRZ 2004, 453; aA noch OLG Dresden, Urt. v. 2.5.2002 – 7 U 2905/01, FamRZ 2003, 62). Eine Zustiftung ist allerdings auch dann noch als unentgeltlich einzustufen, wenn der Zuwendende die Zustiftung an Auflagen oder Bedingungen knüpft, selbst wenn diese über den satzungsmäßigen Zweck der Stiftung hinausgehen (ausführlich Werner, Die Zustiftung, 2003, S. 128 ff mwN). Dies hat Bedeutung überall dort, wo das Gesetz mit der Unentgeltlichkeit der Zuwendung Rechtsfolgen verbindet. Dies ist insbesondere im Pflichtteilsrecht (§ 2325 BGB), beim Schenkungswiderruf (§ 528 BGB) und beim Verbot von Schenkungen durch "Vermögensverwalter" (§§ 1641, 1804, 1908 Abs. 2 Satz 1, 2113 Abs. 2 und 2205 Satz 3 BGB) der Fall. Die Frage der Bewirkung der Leistung, d. h. das Ausscheiden aus dem Vermögen des Schenkers, ist dagegen nur für die Heilung eines formunwirksamen Schenkungsversprechens (§ 518 Abs. 2 BGB) hinsichtlich der hierfür vorzunehmenden Handlung und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (s. nur BGH, Urt. v. 27.4.1994 – IV ZR 132/93, BGHZ 125, 395 = FamRZ 1994, 885 und ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.12.1998 – 7 U 78/98, FamRZ 1999, 1546; aA nunmehr OLG Bremen, Urt. v. 25.2.2005 – 4 U 61/04, DNotZ 2005, 702; OLG Oldenburg, Beschl. v. 14.11.2005 – 5 W 223/05, ZEV 2006, 80 und OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.1.2008 – 12 U 124/07, ZErb 2008, 164) hinsichtlich des Leistungserfolgs für den Lauf der Frist zur Pflichtteilsergänzung relevant.
2. Das Schenkungsteuerrecht differenziert zwischen der Stiftungserrichtung (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG), späteren Zustiftungen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) und dem Vermögensübergang beim Erlöschen der Stiftung (§ 7 Abs. 1 Nr. 9 ErbStG). Spätere Zuwendungen an eine bestehende Stiftung sind nur dann dem Errichtungsakt zuzuordnen, wenn es sich um eine bei Gründung bereits konkret festgelegte Leistung handelt. Die bloße Erwähnung einer diesbezüglichen Absichtserklärung in der Präambel ist nicht ausreichend. Es muss sich vielmehr um eine nach Umfang und Voraussetzungen bereits hinreichend konkretisierte Leistung handeln. Um eine schenkungsteuerlich relevante Zuwendung zu bejahen, muss beim Beschenkten eine Bereicherung eintreten. Diese kann bei einer Leistung, bei der eine zivilrechtliche Pflicht zur Rückgewähr des Überlassenen besteht, fehlen (str., vgl. einerseits Knobbe-Keuk, in: FS Flume ll, 1978, S. 149/155, und andererseits Meincke, ErbStG, 14. Aufl. 2004, § 7 Rn 54). Dies war im Fall der liechtensteinischen Stiftung, bei dem ein klassisches Strohmanngeschäft vorlag, gegeben (BFH, Urt. v. 28.6.2007 – II R 21/05, DStRE 2007, 1170/1171 f). Nicht ausreichend ist es, wenn der Zuwendende nur wirtschaftlich im Genuss der Leistung verbleibt.
3. Nicht berücksichtigt wurde bisher der Fall, dass die Schenkung an die Stiftung zivilrechtlich unwirksam ist. Dem Betreuer sind Schenkungen nach dem Wortlaut des § 1908 Abs. 2 Satz 1 BGB verboten. Auch die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung kann diesen Gesetzesverstoß nicht heilen (BayObLG, Beschl. v. 9.7.1987 – 3 Z 91/87, FamRZ 1988, 210 u. BayObLG, Beschl. v. 24.5.1996 – 3 Z BR 104/96, BayObLGZ 1996, 118). Eine sittliche Pflicht zur Schenkung des Betreuten an die Stiftung ist nicht bereits deshalb zu bejahen, weil weitere Zuwendungen an die Stiftung vorbehalten waren. Daraus kann kein Wille des Betreuten abgeleitet werden, eine bestimmte Zuwendung an die Stiftung zu machen. Sie liegt auch unter Berücksichtigung seiner materiellen und immateriellen Belange letztlich nicht in seinem Interesse (so im Fall LG Traunstein, Beschl. v. 7.4.2004 – 4 T 1365/04, MittBayNot 2005, 231). Zwar kam die Stiftung nach Abzug der Steuer dem Zuwendenden letztlich wieder zugute. Allerdings war die Begünstigung nur mittelbar über die Familienstiftung, während ohne die Zuwendung der Betreute selbst verfügungs- und nutzungsbefugt hinsichtlich des nicht um die Steuer verminderten Geldbetrags geblieben wäre. Wegen der zivilrechtlichen Unwirksamkeit der Zuwendung sind die steuerlichen Folgen nicht eingetreten.
Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Notar, Regen