ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / 2. § 41 Abs. 3 FamFG bei der Nachlassverwaltung

Praxis-Beispiel

Nicht der Nachlasspfleger, sondern einer der seltenen Nachlassverwalter muss das in Nachlass befindliche Erwerbsgeschäft des Erblassers, das dieser als Einzelkaufmann betrieben hat, verkaufen; er bedarf dazu der nachlassgerichtlichen Genehmigung nach den §§ 1975, 1915, 1822 Nr. 3 BGB.

Nach heutiger ganz hM ist der Nachlassverwalter kein gesetzlicher Vertreter der Erben, sondern Inhaber eines privaten Amtes. Im Prozess ist er Partei kraft Amtes (vgl. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., § 49 II 3; BGHZ 38, 282), wie der Testamentsvollstrecker. Der Nachlassverwalter handelt also nicht als Vertreter der (bekannten) Erben, sondern im eigenen Namen. Vom Gesetzeswortlaut her und gemäß dieser Dogmatik ist also der Nachlassverwalter selbst derjenige, "für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird" – dies im Sinne von § 41 Abs. 3 FamFG. Die bekannten Erben wären danach nicht am Verfahren zu beteiligen.

Wie beim Testamentsvollstrecker, so setzt man sich gewisslich auch beim Nachlassverwalter dort über die Grenzen des Rechtsinstituts "Inhaber eines privaten Amtes" hinweg, wo man es für tunlich hält; anders als beim Testamentsvollstrecker spricht der Gesetzeswortlaut ja nicht vom Inhaber eines Amtes; das ist ja nur Auslegung. (Beim Testamentsvollstrecker sind die §§ 1812 ff, 1821 ff BGB nicht analog anwendbar, wohl aber z. B. § 181 BGB). Das wird bei § 41 Abs. 3 FamFG wohl ebenso sein, schon aus Angst, dass die Entscheidung vor dem BVerfG keinen Bestand hat.

Es ist also der nachlassgerichtliche Beschluss über die Genehmigung des Verkaufs eines Handelsgeschäfts gemäß § 41 Abs. 1 FamFG dem Nachlassverwalter und gemäß § 41 Abs. 3 FamFG dem Erben bekannt zu machen. Es bedarf nicht einmal der Dogmatik, um dieses Ergebnis zu rechtfertigen, es widerspricht auch nicht dieses Ergebnis der Dogmatik von der Inhaberschaft eines privaten Amtes. Dem Wortlaut des § 41 Abs. 3 FamFG ist Genüge getan, denn die Genehmigung "… ist auch demjenigen, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, bekannt zu geben." Und dies sind die Erben, deren Eigentum und Rechte trotz der Nachlassverwaltung nicht verloren gegangen sind.

Ist der Erbe minderjährig, dann stellt sich die Frage: Können die Eltern ihr Kind vertreten? Wie beim Nachlasspfleger wird man sagen können, dass sie ihr Kind vertreten, es sei denn, sie wären diejenigen, die das Erwerbsgeschäft erwerben wollen, sodass § 181 BGB sie – jedenfalls im Rahmen des § 41 Abs. 3 FamFG – an der Vertretung ihres Kindes hindert.