ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / a) Die Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 101, 397

Und solch ein Fall lag der Entscheidung des BVerfG zugrunde, die uns den § 41 Abs. 3 FamFG beschert hat: Man muss sich also bei der Problematik um § 41 Abs. 3 FamFG auch vergegenwärtigen, dass die Vorschrift auf einer Entscheidung des BVerfG beruht, die der Gesetzgeber übernommen hat: BVerfGE 101, 397 = ZEV 2000, 148 = NJW 2000, 1709.

Dort war der Fall so gelagert: Es gab eine nicht auseinandergesetzte Erbengemeinschaft, der ein wertvolles Geschäftshaus in Schwerin gehörte. W (Witwe) hatte daran einen Anteil von 1/2, die beiden anderen Miterben A und B je einen Anteil von 1/4. W verstarb. Es wurde ein Nachlasspfleger eingesetzt. Miterbin A legte ein Wertgutachten über 176.000,– DM vor; sie wollte das Geschäftshaus, das mit 60.000,– DM belastet war, übernehmen. Sie bot dem Nachlasspfleger 58.000,– DM an. Der war einverstanden. Das Nachlassgericht hörte die inzwischen aufgefundenen Erben der Frau W, zu denen der spätere Beschwerdeführer gehörte, nicht an. Die Erbauseinandersetzung kam zustande. Alle Rechtsmittel des späteren Beschwerdeführers waren erfolglos.

Erst mit der Verfassungsbeschwerde war dieser erfolgreich: Nicht der Anspruch auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) erschien dem BVerfG verletzt. Den Erben müsse vielmehr der Rechtsweg nach Art 19 Abs. 4 GG offen stehen. Die entsprechenden Vorschriften der §§ 62, 55 FGG waren damit unvereinbar.

Nachlasspflegschaften werden auch dann angeordnet, wenn die Erben zwar feststehen, aber die quotenmäßige Beteiligung der Miterben noch unbekannt ist, weil darum gestritten wird. Auch dann vertritt der Nachlasspfleger "die unbekannten Erben des … (Erblassers)".

Der Entscheidung des BVerfG folgend müssen also die tatsächlich bekannten Miterben am Verfahren als Betroffene gemäß § 41 Abs. 3 FamFG neben dem Nachlasspfleger als deren gesetzlicher Vertreter zum Genehmigungsverfahren hinzugezogen werden.

Und wie verhält es sich, wenn es neben bekannten Miterben noch tatsächlich unbekannte Miterben gibt? Auch hier stellt sich die Frage, ist neben dem Nachlasspfleger ein Ergänzungspfleger für die tatsächlich unbekannten Miterben im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG zu bestellen? Nach den vorgenannten Ausführungen wäre dies zu bejahen. Aber die hM ist da aA (Hamm RPfleger 2011, 87; Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., § 345 Rn 8; Zimmermann, Nachlasspflegschaft, 2. Aufl., Rn 520); sie bevorzugt einen Verfahrenspfleger. Begründet wird dies mit den §§ 340 Nr. 1, 276 FamFG, in denen der Verfahrenspfleger behandelt wird. Dem ist aber entgegenzuhalten: Beide Vorschriften finden sich im Betreuungsverfahren, nicht im nachlassgerichtlichen Verfahren oder im Allgemeinen Teil des FamFG. Dem § 41 Abs. 3 FamFG wird durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers, der alle unbekannten Erben mit Rücksicht auf § 41 Abs. 3 FamFG vertritt, Genüge getan.