Nachlasspfleger (§§ 1960, 1961 BGB) und Nachlassverwalter (§§ 1975, 1985 BGB), der ein besonderer Nachlasspfleger ist (§ 1975 BGB), brauchen zuweilen die Genehmigung des Nachlassgerichts (§ 1962 BGB), wenn sie Rechtsgeschäfte vornehmen wollen, die nach §§ 1915, 1812 ff BGB oder §§ 1821 ff BGB der Genehmigungspflicht unterliegen.
Der Nachlasspfleger muss ein Grundstück veräußern, um mit dem Erlös Nachlassverbindlichkeiten zu berichtigen; er bedarf der Genehmigung des Nachlassgerichts nach §§ 1962, 1915, 1821 BGB.
1. § 41 Abs. 3 FamFG bei einer Nachlasspflegschaft
a) Die Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 101, 397
Und solch ein Fall lag der Entscheidung des BVerfG zugrunde, die uns den § 41 Abs. 3 FamFG beschert hat: Man muss sich also bei der Problematik um § 41 Abs. 3 FamFG auch vergegenwärtigen, dass die Vorschrift auf einer Entscheidung des BVerfG beruht, die der Gesetzgeber übernommen hat: BVerfGE 101, 397 = ZEV 2000, 148 = NJW 2000, 1709.
Dort war der Fall so gelagert: Es gab eine nicht auseinandergesetzte Erbengemeinschaft, der ein wertvolles Geschäftshaus in Schwerin gehörte. W (Witwe) hatte daran einen Anteil von 1/2, die beiden anderen Miterben A und B je einen Anteil von 1/4. W verstarb. Es wurde ein Nachlasspfleger eingesetzt. Miterbin A legte ein Wertgutachten über 176.000,– DM vor; sie wollte das Geschäftshaus, das mit 60.000,– DM belastet war, übernehmen. Sie bot dem Nachlasspfleger 58.000,– DM an. Der war einverstanden. Das Nachlassgericht hörte die inzwischen aufgefundenen Erben der Frau W, zu denen der spätere Beschwerdeführer gehörte, nicht an. Die Erbauseinandersetzung kam zustande. Alle Rechtsmittel des späteren Beschwerdeführers waren erfolglos.
Erst mit der Verfassungsbeschwerde war dieser erfolgreich: Nicht der Anspruch auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) erschien dem BVerfG verletzt. Den Erben müsse vielmehr der Rechtsweg nach Art 19 Abs. 4 GG offen stehen. Die entsprechenden Vorschriften der §§ 62, 55 FGG waren damit unvereinbar.
Nachlasspflegschaften werden auch dann angeordnet, wenn die Erben zwar feststehen, aber die quotenmäßige Beteiligung der Miterben noch unbekannt ist, weil darum gestritten wird. Auch dann vertritt der Nachlasspfleger "die unbekannten Erben des … (Erblassers)".
Der Entscheidung des BVerfG folgend müssen also die tatsächlich bekannten Miterben am Verfahren als Betroffene gemäß § 41 Abs. 3 FamFG neben dem Nachlasspfleger als deren gesetzlicher Vertreter zum Genehmigungsverfahren hinzugezogen werden.
Und wie verhält es sich, wenn es neben bekannten Miterben noch tatsächlich unbekannte Miterben gibt? Auch hier stellt sich die Frage, ist neben dem Nachlasspfleger ein Ergänzungspfleger für die tatsächlich unbekannten Miterben im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG zu bestellen? Nach den vorgenannten Ausführungen wäre dies zu bejahen. Aber die hM ist da aA (Hamm RPfleger 2011, 87; Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., § 345 Rn 8; Zimmermann, Nachlasspflegschaft, 2. Aufl., Rn 520); sie bevorzugt einen Verfahrenspfleger. Begründet wird dies mit den §§ 340 Nr. 1, 276 FamFG, in denen der Verfahrenspfleger behandelt wird. Dem ist aber entgegenzuhalten: Beide Vorschriften finden sich im Betreuungsverfahren, nicht im nachlassgerichtlichen Verfahren oder im Allgemeinen Teil des FamFG. Dem § 41 Abs. 3 FamFG wird durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers, der alle unbekannten Erben mit Rücksicht auf § 41 Abs. 3 FamFG vertritt, Genüge getan.
b) Zu den "unbekannten Erben" zählt ein Minderjähriger
aa) Was ist zu tun, wenn zu den "unbekannten Miterben", die man aber (wie in jenem Verfahren des BVerfG) bereits kennt, die nur um die Erbquoten streiten, ein minderjährig Miterbe zählt: kann dieser dann im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG durch seinen gesetzlichen Vertreter, also seine Eltern oder seinen Vormund, vertreten werden oder bedarf es eines Ergänzungspflegers oder eines Verfahrensbeistands?
Einen Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) gibt es nur in Familiensachen, nicht einmal in Betreuungssachen (da gibt es etwas ähnliches, nämlich einen Verfahrenspfleger nach § 276 FamFG). Bei Nachlasspflegschaften, die begrifflich Nachlasssachen sind (§ 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), gibt es nach dem FamFG keinen Verfahrensbeistand. Hier bleibt also nur der Weg, einen Ergänzungspfleger zu bestellen, um § 41 Abs. 3 FamFG zu genügen, wenn man nicht die Vertretung durch die Eltern zulässt. Da diese nicht bereits als gesetzliche Vertreter am Genehmigungsverfahren beteiligt sind (das ist vielmehr der Nachlasspfleger), sind sie nach den §§ 41 Abs. 3, 9 Abs. 2 FamFG die Vertreter des Minderjährigen.
bb) Was ist zu tun, wenn – ähnlich wie im Beispiel des BVerfG – die Eltern des "unbekannten" minderjährigen Miterben vom Nachlasspfleger das Grundstück erwerben wollen? Der Geschäftsgegner ist am Genehmigungsverfahren nach § 1821 BGB kein Beteiligter (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., § 7 Rn 13 mN); der minderjährige Miterbe wird als unbekannter Miterbe behandelt und durch den Nachlasspfleger vertreten. Nach § 41 Abs. 3 FamFG können die Eltern ihr Kind nicht vertreten, da sie nach den §§ 1643, 181 BGB von der Vertretung ihres Kindes ausgeschlossen sind. Es bed...