ZErb 07/2021, Vorsorgevollmacht contra Erbschein? / 2. Konfusionshindernis für den bevollmächtigten (Allein-)Erben

Schuldrechtliche Beziehungen zwischen Erblasser und Alleinerben gehen, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes anordnet, prinzipiell durch Konfusion unter. Daher könnte auch die Verwendung der transmortalen Vollmacht durch den Erben verbaut sein. So hat noch das OLG Hamm^[7] vor noch nicht allzu langer Zeit festgehalten: "Eine Vollmacht erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird." Im Ergebnis mangele es an der für einen Grundbucheintrag unverzichtbaren Legitimationswirkung der Vollmacht.^[8]

[7] OLG Hamm, Beschl. v. 10.1.2013 – I-15 W 79/12, DNotZ 2013, 689.

[8] OLG Hamm, Beschl. v. 10.1.2013 – I-15 W 79/12, DNotZ 2013, 689.

a) Rechtsprechung der OLG Schleswig und München

Dieses zunächst unüberwindbare Hindernis wurde sodann durch die Entscheidung des OLG Schleswig^[9] relativiert. Das Gericht verneinte die Notwendigkeit der Verwendung eines Erbscheins und bekräftigte so die Position des bevollmächtigten Miterben. Die transmortal ausgestaltete, nicht widerrufene Generalvollmacht binde den oder die Erben und befreie vom Erbennachweis in der Form des § 35 GBO. Die Übertragung eines Grundstücksrechts setzt auch keine vorherige Grundbuchberichtigung durch Voreintragung mit entsprechendem Erbnachweis voraus. Jedenfalls für einen bevollmächtigten Miterben bestehen keine Bedenken, dass eine Vollmachtstellung mit dem Erbfall durch Konfusion hinfällig geworden sei.^[10] Da der Bevollmächtigte nicht für sich, sondern für den gesamthänderischen gebundenen Nachlass handelt, bestünden keine Zweifel an der Fortgeltung der Vollmacht. Materiell-rechtlich bestände ohnehin kein Unterschied, ob der Erklärung des bevollmächtigten Erben aus seinem Recht als Miterbe oder dem als Stellvertreter Wirkung gegeben wird.^[11]

Die Entscheidung des OLG Schleswig zeigte somit auf, dass der bevollmächtigte Miterbe ohne entsprechenden Erbnachweis handeln kann. Dieser Ansicht wurde sodann noch durch die Entscheidung des OLG München bestärkt. Demnach ist der grundbuchliche Vollzug einer Eigentumsübertragung durch zugelassenes Insichgeschäft, das der Bevollmächtigte aufgrund einer transmortalen Vollmacht des verstorbenen eingetragenen Berechtigten sowie in eigenem Namen an sich vornimmt, nicht zwingend von einem Erbennachweis nach § 35 GBO abhängig, auch wenn der Bevollmächtigte als potentieller Alleinerbe in Betracht kommt.^[12] Die Rechte des Bevollmächtigten leiten sich demnach vom Erblasser, nicht aber von dem Erben ab und umfassen nach Ausgestaltung der Vollmacht auch die Auflassung § 925 BGB, die Bewilligung § 19 GBO und die Umschreibungsanträge § 13 GBO.^[13] Das möglicherweise bestandene Konfusionshindernis schien überwunden. Allerdings wurde kurze Zeit später erneut vom OLG München in einer weiteren Entscheidung festgehalten: Grundbuchverfahrensrechtlich ist der Nachweis der Verfügungsbefugnis durch öffentliche Urkunden positiv und vollständig zu erbringen. Nach der Rechtsprechung des OLG wird der der transmortalen Vollmacht innewohnende Rechtsschein dadurch zerstört, dass der Bevollmächtigte zugleich erklärt, Alleinerbe der Vollmachtgeberin zu sein und als solcher zu handeln. In der Konsequenz bedeutete dies, dass die Verfügungsbefugnis ohne den Erbennachweis gem. § 35 GBO nicht belegt ist.^[14]

[9] OLG Schleswig, Urt. v. 15.7.2014 – 2 W 48/14, FGPrax 2014, 206 ff.

[10] Vgl. hierzu die Ausführungen von Wendt, 2016, 74 ff, sowie ErbR 2017, 19 ff.

[11] Wendt, 2016, 74 ff.; OLG Schleswig, Urt. v. 15.7.2014 – 2 W 48/14, FGPrax 2014, 206 ff.

[12] OLG München, Beschl. v. 4.8.2016 – 34 Wx110/16, FGPrax 2016, 205 ff.

[13] Vgl. hier die Anmerkungen und Zusammenfassungen von Wendt, ErbR 2017, 19, 21.

[14] OLG München, Urt. v. 31.8.2016 – 34 Wx 273/16, NJW 2016, 3381 ff.

b) Rechtsfolgen und Kritik

Handelt der Bevollmächtigte demnach nicht nur in seiner Eigenschaft als Vertreter desoder der Erben des im Grundbuch noch eingetragenen Erblassers, sondern zugleich auch in seiner Eigenschaft als Alleinerbe, so wird die Legitimationswirkung der transmortalen Vollmacht mit der Folge zerstört, dass es zum Nachweis der Verfügungsbefugnis der Vorlage eines Erbennachweis im Sinne des § 35 GBO bedarf. Handelt der Urkundsbeteiligte hingegen ausschließlich in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter, so durchbricht seine Stellung als potentieller Alleinerbe die von der Vollmacht ausgehende Legitimationswirkung auch dann nicht, wenn das Grundbuchamt von dem eigenhändigen Testament Kenntnis hat.^[15] Dies bedeutet, dass die (nachträgliche) Vorlage eines Erbnachweises im Sinne des § 35 Abs. 1 GBO dazu führt, dass eine aus der dem Grundbuchamt vorgelegten Vollmacht hergeleitete Verfügungsbefugnis nicht mehr nachgewiesen ist, sobald der Erbnachweis den Handelnden als Alleinerben des Vollmachtgebers ausweist. Das Gericht geht somit davon aus, dass spätestens mit der Vorlage eines Erbnachweises im Sinne des § 35 Abs. 1 GBO die Vollmachtsurkunde ihre Wirkung als Rechtsscheinsträger verliert.^[16]

Diese Rechtsprechung hat selbstredend erhebliche Folgen für die Praxis. Unweigerlich muss für die notarielle Praxis somit erfasst w...