ZErb 07/2021, Vorsorgevollmacht contra Erbschein? / 3. Voreintragungsgrundsatz bei Finanzierungsgrundpfandrechten?

Der vorherige Abschnitt hat dargelegt, welche Wege bei der transmortalen Vollmacht eingeschlagen werden können, um die Beantragung und Vorlage eines Erbscheins zu verhindern. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass noch nicht abschließend geklärt ist, ob aufgrund der Vorlage einer transmortalen Vollmacht auch eine Finanzierungsgrundschuld vom Bevollmächtigten bestellt werden kann, ohne dass vorher der Erbe im Grundbuch eingetragen wird. In der Praxis tritt häufig der Fall ein, dass der Erbe oder die Erbengemeinschaft den Grundbesitz an einen Dritten freihändig veräußern wollen. Insofern stellt sich die berechtigte Frage, ob der Bevollmächtigte nicht nur die Übertragung vornehmen darf, sondern eine für die Praxis fast unverzichtbare Belastungsvollmacht ausstellen kann.

Abermals muss die Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO für die Lösung der Frage herhalten. Ist die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten, so ist die Vorschrift des § 39 Abs. 1 nicht anzuwenden, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll oder wenn der Eintragungsantrag durch die Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers oder durch einen gegen den Erblasser oder den Nachlasspfleger vollstreckbaren Titel begründet wird.

Betrachtet man zunächst den Wortlaut, so wendet die bislang herrschende Meinung § 40 Abs. 1 GBO nicht auf Belastungsgeschäfte an. Dabei wird vertreten, dass § 40 Abs. 1 GBO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei, so dass zu Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld stets die Voreintragung des Erben gemäß § 39 GBO erfordert.^[30] Allerdings gibt es nunmehr mehrere obergerichtliche Entscheidungen, welche hingegen § 40 Abs. 1, 2. Alt GBO auch auf Finanzierungsgrundschulden anwenden, so dass auf eine Voreintragung verzichtet werden kann.^[31] Die Rechtsprechung stützt ihr Argument damit, dass das Handeln eines transmortal Bevollmächtigten vergleichbar mit dem Handeln eines Nachlasspfleger sei, für dessen Bewilligungen nach § 40 Abs. 1, 2. Alt GBO eine Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz gelte. Da der Gesetzgeber auf die Vermeidung der Eintragung des Erben, wenn dieser durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus dem Grundbuch ausscheide, abstellt, können die Kosten der Beteiligten einer unnötigen Voreintragung vermieden werden. Nach der Rechtsprechung erscheint daher eine Differenzierung zwischen der Eintragung einer Auflassungsvormerkung, wie der vorige Abschnitt aufgezeigt hat, und der Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld, bei der die Voreintragung der Erben für zwingend erachtet werde, als nicht gerechtfertigt.^[32] Dieses Argument ist für den Praktiker sicherlich griffig, denn ein Nachlasspfleger ist ebenso wie der transmortal Bevollmächtigte ein Vertreter des/der (unbekannten) Erben des Erblassers.^[33]

[30] Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Auflage 2020, Rn 142c; BeckOK-GBO/Zeiser, § 40 GBO Rn 20.

[31] OLG Frankfurt, Beschl. v. 27.6.2017 – 20 W 179/17, RNotZ 2018, 28 ff.; OLG Köln, RNotZ 2018, 397 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 17.10.2018 – 8’W 311/18, Zerb 2018, 377 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 2.11.2018 – 8’W’312/18, BeckRS 2018, 35363.

[32] Vgl. hierzu die Ausführungen von Ott, notar 2019, 135, 136.

[33] Ott, notar 2019, 135, 139, mit Verweis auf Milzer, DNotZ 2009, 325, 327, Milzer, MittBayNot, 2018, 247; kritisch hingegen Weber, DNotZ 2018, 884, 894 ff.