ZErb 08/2009, Neue Gestaltungen rund um das eigengenutzt ... / 2.2.1.2 Regelung im Einzelnen

Bei der Bestimmung der Fristen für das Wahlvermächtnis des Ehepartners zwischen Fortsetzung der Nutzung des Familienheims und Auszug sollte berücksichtigt werden, dass seine Frist für den Auszug nicht zu kurz bemessen sein sollte, auf der anderen Seite sich für die Steuerbefreiung nach Nr. 4 Buchst. c) eine unverzügliche Eigennutzung des Kindes an die des Erblassers anschließen muss, der Auszug bzw. der Einzug also kaum später als sechs Monate nach dem Tod stattfinden darf, unter Berücksichtigung der Fristen für Haushaltsauflösung, Kündigung etc.

Beispiel für eine Formulierung:

Mein Ehepartner erhält das von uns eigengenutzte Einfamilienhaus ... Meinem Ehepartner steht aber anstelle des vorstehenden Grundstücksvermächtnisses auch wahlweise als Vermächtnis ein Geldbetrag iHv EUR ... aus dem Nachlass zu, vorrangig zwecks Erwerbs einer alternativen Wohnung, aber ohne Verpflichtung hierzu.^[10]

Nach dem Tod des längstlebenden Ehepartners stellt sich häufig die Frage, welches Kind im Hinblick auf Buchst. c) das Familienheim erwerben könnte. Hier ist es sinnvoll – unter erbschaftsteuerlichen Gesichtspunkten –, unter mehreren denjenigen auszuwählen oder auswählen zu lassen, der die größtmögliche Gewähr dafür bietet, das Haus langfristig zu bewohnen und es steuerfrei zu erwerben, um den größtmöglichen Steuervorteil als Familie zu erzielen. Auch hier bietet es sich an, ein Wahlrecht durch Wahlvermächtnis iSd § 2154 BGB zu gewähren. Da das Wahlvermächtnis an die Auswahl zwischen mehreren Gegenständen anknüpft, muss allerdings neben dem Familienheim wenigstens ein weiterer Vermögenswert zur Verfügung stehen, ggf. also wiederum eine vermietete Immobilie, ein Zweitwohnsitz oder z. B. ein Depot, damit eine sachliche Wahl ausgeübt werden kann. Falls der Erblasser das Wahlrecht dem Bedachten unmittelbar zuwendet,^[11] hat der Betreffende einen erheblichen Vorteil. Denkbar erscheint es stattdessen auch, das Wahlrecht einem neutralen Dritten, etwa auch einem außenstehenden Testamentsvollstrecker, zuzuweisen, als Dritter iSd § 2154 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hier könnte es Sinn machen, als zusätzliche Bedingung die "zugesicherte" Eigennutzung des Vermächtnisnehmers über die 10-Jahres-Periode festzuschreiben.

Eine geeignete Formulierung für ein Wahlvermächtnis in diesen Fällen könnte lauten:

Im Wege des Wahlvermächtnisses (§ 2154 BGB) vermache ich (bzw. vermacht der Längstlebende von uns) unseren Kindern A und B jeweils entweder die Immobilie 1 (Familienheim) oder die Immobilie 2 (Mietwohngrundstück) so, dass der Testamentsvollstrecker nach Eintritt des Erbfalls auswählt, welcher Bedachte welche Immobilie erhält. Er hat die Auswahl nach seinem Amtsantritt innerhalb von drei Monaten zu treffen, nachdem er zuvor bei den Wahlvermächtnisnehmern angefragt hat, wer bereit ist, unverzüglich die Eigennutzung zu beginnen. Äußert nur eines unserer Kinder die Absicht der Eigennutzung, ist vorzugsweise diesem Kind die eigengenutzte Immobilie zuzuweisen. Sind beide an der Eigennutzung interessiert, soll der Testamentsvollstrecker bei der Wahl – nach im Übrigen seinem freien Ermessen – die persönlichen Lebensumstände (Zahl der Haushaltsangehörigen, Nähe zum Arbeitsplatz etc.) berücksichtigen.

[10] Vgl. zum Wahlvermächtnis auch Seiler, in Krug/Rudolf/Kroiß, Erbrecht, 3. Aufl. 2006, S. 271.

[11] Zulässig, vgl. M. Schmidt, in Erman, 12. Aufl. 2008 Band 2, § 2154 Rn 1; Schlichting, in MüKo., Bd. 9, 4. Aufl. 2004, § 2154 Rn 4.