ZErb 08/2009, Neue Gestaltungen rund um das eigengenutzt ... / 3. Gestaltungen beim Übergang zu Lebzeiten – Sicherung eines (rechtstechnisch) todesbedingten Enderwerbs eines einzugsbereiten Kindes

Wie bereits zuvor dargestellt, ist der schenkweise Übergang zu Lebzeiten auf den Ehepartner wegen der fehlenden Nachsteuerfrist in § 13 Abs. 1 Nr. 4 a ErbStG interessanter. Regelmäßig werden in diesen Fällen Widerrufsvorbehalte vereinbart, etwa für die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, die Insolvenz des Beschenkten oder auch das Vorversterben des beschenkten Ehepartners.^[17] Insbesondere das letztgenannte Widerrufsrecht ist in diesen Fällen wichtig, weil § 13 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG beim Rückfall zuvor geschenkter Gegenstände – nebst gegenständlich enger Beschränkung des Rückfalls^[18] – nur das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, nicht aber zwischen Eheleuten bzw. registrierten Lebenspartnern betrifft.

Nicht selten ist aber auch gewünscht, dass nach dem Tod des Längstlebenden der Eheleute, unterstellt des beschenkten Ehepartners, ein z. B. seit Generationen im Familienbesitz befindliches Objekt an Kinder und nicht etwa an einen Zufallsempfänger, wie einen neuen Lebenspartner des Überlebenden, übergeht.

Wird eine Weiterleitungsklausel vereinbart, ist die Rechtsprechung des BFH zu berücksichtigen:^[19] Danach liegt zwingend eine Zuwendung an den Endempfänger des ursprünglichen Vermögensinhabers, nicht des Zwischenberechtigten vor. Fraglich ist allerdings, ob der Endempfänger von Todes wegen – und damit nach Buchst. c) begünstigungsfähig – erwirbt. Grundsätzlich knüpft die Weiterleitung an ein Ereignis in der Person des Beschenkten, z. B. dessen Tod, und nicht den Tod des Schenkers an. Allerdings ist zu unterstellen, dass bei Weiterleitung beim Tod des Beschenkten nach dem Tod des Schenkers (in Abgrenzung zu dessen Rückforderungsrecht bei Vorversterben des Beschenkten gegenüber dem Schenker) nach dem Lebenssachverhalt auch ein aufschiebend bedingter Erwerb von Todes wegen des Endempfängers vorliegt. Gesichert ist dies allerdings noch nicht.

Die häufig bislang verwandte Weiterleitungsklausel zu Gunsten Dritter, um auch zivilrechtlich die Weitergabe nach dem Tod beider Eheleute steuern zu können, ist deshalb beim Familienheim iSd § 13 Abs. 1 Nr. 4 a) – c) ErbStG in einem Schenkungsvertrag zu Lebzeiten seit 1.1.2009 vielleicht nicht ungefährlich. Steuerlich vorteilhafter kann es sein, bei ausschließlich gemeinsamen Kindern dem überlebenden Ehepartner "zu vertrauen" und ihm in einem Schenkungsvertrag zu Lebzeiten, wenn auch bei vorzeitigen lebzeitigem Auszug keine Nachsteuer für den Ehepartner vorgesehen ist, ohne Vorgabe die eigene Weitergabe von Todes wegen in einer eigenen letztwilligen Verfügung zu gestatten. Dieser Weg ermöglicht dem als Endempfänger vorgesehenen Kind zweifelsfrei die Inanspruchnahme der Begünstigung nach Nr. 4 Buchst. c) bei Selbstnutzung über eine Dauer von 10 Jahren nach dem Erwerb.

[17] Vgl. dazu Jülicher, ZErb 2001, 189.

[18] Vgl. dazu näher Jülicher, in Troll/Gebel/Jülicher, § 13 Tz 113.

[19] BFH v. 17.02.1993, II R 72/90, BStBl II 1993, 523; vgl. Gebel, in Troll/Gebel/Jülicher, § 7 Tz 237; ausführlich dazu Jülicher, DStR 1994, 926.