aa) Aus dem Urteil
Das Kammergericht führt weiter aus, die "§ 2047 Abs. 2 bzw. § 2373 S. 2 BGB (enthielten jedenfalls) keine Regelung über die Vererbbarkeit nicht vermögensrechtlicher, d. h. höchst- persönlicher Rechtspositionen", da beide Vorschriften einen "stattgefundenen Erbgang aufgrund der dinglichen Verkörperung der höchstpersönlichen Inhalte" voraussetzten. Auch diese Aussagen gehen auf das falsche Verständnis zurück, dass höchstpersönliche Inhalte "nach der Konzeption des § 1922 BGB und der Annahme eines postmortalen Persönlichkeitsrechts eigentlich nicht den Erben, sondern allenfalls den Angehörigen als Hüter dieses postmortalen Persönlichkeitsrechts treuhänderisch" zustehen sowie darauf zurück, dass (unzulässigerweise) zwischen auf dem Eigentum verkörperten und sonstigen Inhalten zu differenzieren sei.
Auch die Vertreter von Facebook hatten argumentiert, es sei zwischen Daten, die auf einem körperlichen Gegenstand, und solchen, die ausschließlich auf den Servern eines Providers gespeichert sind, zu unterscheiden. Auch wenn in ersterem Fall das Eigentum und im zweiten Fall der schuldrechtliche Vertrag zwischen Provider und Erblasser nach § 1922 BGB auf die Erben überging, sei zwischen dem vermögensrechtlichen und dem nicht-vermögensrechtlichen Teil des (digitalen) Nachlasses zu unterscheiden; denn soweit höchstpersönliche Inhalte nicht auf einem körperlichen Gegenstand gespeichert seien, der im Eigentum des Erblassers gestanden habe, bedürfe es für die Vererbbarkeit einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung wie etwa der in § 28 Abs. 1 UrhG.
bb) Widerlegung der zugrunde liegenden Prämissen
Diese Überlegungen sind schon deshalb unhaltbar, weil die ihnen zugrunde liegende Prämisse falsch ist: Es handelt sich gerade nicht um einen tragenden Gedanken des deutschen Erbrechts, dass ausschließlich vermögensrechtliche Positionen vererbt werden.
Der Begriff des Vermögens iSd § 1922 BGB ist in einem möglichst umfassenden, weiten Sinne zu verstehen; gemeint sind alle vererbbaren Rechtspositionen. Dabei stellt die Vererblichkeit den Grundsatz dar. Nicht diese, sondern die Ausnahme, sprich die Unvererblichkeit des Rechts, muss dargelegt und bewiesen werden. Sie führt zum Untergang des Rechts und keineswegs zum Übergang des Rechts auf die nächsten Angehörigen (DAV-Stellungnahme/Herzog, Nr. 34/2013, S. 31)
In keiner Weise beschränkt das Erbrecht den Vermögensübergang auf dingliche Positionen oder gar das Eigentum. Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gehen alle Rechtspositionen über, dingliche wie schuldrechtliche. Dass sie einen Vermögenswert haben, ist nicht erforderlich. So heißt es bei Mugdan V, S. 2 ausdrücklich: "Keines der in Deutschland geltenden Rechte erfordert für die Beerbung, dass der Erblasser Vermögen habe oder hinterlasse." und "Die Erbrechtsnormen befassen sich mit der Succession in das Vermögen. Auf dem Gebiete des Rechtes der Schuldverhältnisse ist anerkannt, daß zum Wesen der Obligation nicht ein vermögensrechtliches Interesse des Gläubigers gehört (...). Auch solche Obligationen unterliegen den allgemeinen Successionsgrundsätzen. Dies wird nicht zweifelhaft sein."
cc) Genetische Auslegung
Richtig ist, dass die §§ 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB die Vererblichkeit nicht vermögensrechtlicher, d. h. höchstpersönlicher, Rechtspositionen nicht regeln, sondern einen stattgefundenen Erbgang voraussetzen. Allerdings tun sie das als selbstverständlich und nicht darauf beschränkt, dass die höchstpersönlichen Inhalte in irgendeiner Weise dinglich verkörpert wären. Dies zeigt ein weiterer Blick in die Gesetzgebungsmaterialien:
(1) § 2047 Abs. 2 BGB
So heißt es bei Mugdan zu § 2047 Abs. 2 BGB: "An Schriftstücken, welche auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers oder auf dessen Familie oder auf die ganze Erbschaft sich beziehen, haben die Miterben nur wegen der auf denselben befindlichen Schrift ein Interesse. Daher erscheint es gerechtfertigt, die Ausschließung dieser Schriftstücke von der Aufhebung der Gemeinschaft zu bestimmen und deren rechtliches Schicksal nicht nach ihrer Eigenschaft als Sache oder Stoff, sondern nach dem Interesse der Miterben zu regeln (...). Dieses Interesse, welches idealer Natur ist und sich allenfalls auf den Beweis von Rechten bezieht, erfordert nicht eine besondere Art der Vertheilung, wie sie von mehreren geltenden Rechten bestimmt wird (...). Jede Veränderung im bestehenden dinglichen Rechtsverhältnisse verletzt dieses Interesse, welches durch den Fortbestand der Gemeinschaft am besten gewahrt wird."
Weiter heißt es bei Mugdan zu § 2047 Abs. 2 BGB: "Im Absatz 2 wird die Frage nach der Behandlung von Schriftstücken, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, auf dessen Familie oder auf den ganzen Nachlass beziehen, in Übereinstimmung mit dem Entwurf (...) dahin entschieden, daß solche Schriftstücke gemeinschaftlich bleiben sollen. Event. werden spezielle Vorschriften in Vorschlag gebracht, die zwischen den verschiedenen Schriftstücken ihrem Inhalt ...