ZErb 09/2008, Erbschaftsausschlagung: neue Zuständigkeit ... / e) Entgegennahme durch das unzuständige Gericht

Auch nach der Einfügung von § 344 Abs. 7 FamFG kann es vorkommen, dass die Ausschlagungserklärung von einem unzuständigen Gericht entgegengenommen wird. Es stellt sich die Frage, ob der mit § 7 FGG inhaltsgleiche § 2 Abs. 3 FamFG^[36] künftig noch entsprechend auf diese Konstellation angewandt werden kann. Hiergegen könnte sprechen, dass der Gesetzgeber trotz Kenntnis der Rechtsprechung zur analogen Anwendung von § 7 FGG auf die Entgegennahme von Willenserklärungen die Novellierung nicht zum Anlass genommen hat, auch diese Fallgruppe ausdrücklich durch das Gesetz zu erfassen und sich durch § 344 Abs. 7 FamFG das Risiko, die Ausschlagung gegenüber einem unzuständigen Nachlassgericht zu erklären, erheblich vermindert haben dürfte. Hierbei ist zunächst zu bedenken, dass § 344 Abs. 7 FamFG ausschließlich die Entgegennahme der Ausschlagungs- bzw. Anfechtungserklärung betrifft, also bezüglich anderer amtsempfangsbedürftiger Willenserklärungen überhaupt nicht einschlägig ist, sodass für die nicht von § 344 Abs. 7 FamFG erfassten Erklärungen weiterhin ein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 3 FamFG besteht.^[37] Aus den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber diese ihm sicherlich bekannte ständige höchstrichterliche Rechtsprechung ganz oder teilweise aufgeben wollte. Vielmehr sind die Erwägungen, die den Urteilen zur analogen Anwendung von § 7 FGG zugrunde liegen, als Ausfluss fundamentaler Verfahrensprinzipien anzusehen, die selbst bei einer Nichtübernahme von § 7 FGG in das FamFG^[38] und auch nach Einfügung des § 344 Abs. 7 FamFG Geltung beanspruchen können. Sowohl das RG^[39] als auch der BGH^[40] stellen darauf ab, dass das Gericht verpflichtet ist, seine Zuständigkeit selbst zu überprüfen und der Bürger in der Folge darauf vertrauen darf, dass er gegenüber dem richtigen Gericht seine Erklärung abgegeben hat, wenn das Gericht ihm gegenüber den Anschein erweckt hat, hierfür zuständig zu sein. Es handelt sich hierbei um einen Anwendungsfall des Grundsatzes der prozessualen Billigkeit in der Ausprägung des venire contra factum proprium.^[41] Ein dem Gericht zuzurechnender Zuständigkeitsirrtum darf auch künftig nicht zulasten des Bürgers gehen.

Obgleich sich wegen der besonderen Zuständigkeit nach § 344 Abs. 7 FamFG die Anzahl von Ausschlagungserklärungen, die von unzuständigen Gerichten entgegengenommen worden sind, deutlich verringern wird, führt eine analoge Anwendung von § 2 Abs. 3 FamFG dazu, dass in diesem Fall die entgegengenommene Erklärung als wirksam und fristwahrend zugegangen zu behandeln ist. Etwas anderes gilt nur, wenn das Gericht, die Protokollierung a limine verweigert, die formgerechte Ausschlagungserklärung sofort nach Eingang an den Ausschlagenden zurücksendet oder ohne den Anschein eigener Zuständigkeit erweckt zu haben, an das zuständige Gericht weiterleitet. In diesen Fällen ist die Ausschlagung erst mit Einlauf beim zuständigen Gericht wirksam zugegangen.^[42] Fraglich ist, ob das Gericht, das seine Unzuständigkeit erkannt hat, zur Weiterleitung an das richtige Nachlassgericht innerhalb der Ausschlagungsfrist verpflichtet ist. Will man § 344 Abs. 7 Satz 2 FamFG nicht analog auf diese Fallgestaltung anwenden, was angesichts der Spezialität dieser Vorschrift kaum in Erwägung gezogen werden sollte, so wird man eine Pflicht zur Weitersendung nur aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen herleiten können.^[43] Im Regelfall genügt es jedoch, wenn das Gericht den Ausschlagenden auf die Unzuständigkeit hinweist und ihm empfiehlt, die Ausschlagung gegenüber dem nach § 343 FamFG oder § 344 Abs. 7 FamFG zuständigen Gericht nochmals zu erklären bzw. die formwirksame Erklärung an dieses zu übermitteln. Eine Weiterleitungspflicht wird man nur ausnahmsweise bejahen können, etwa dann, wenn der Ausschlagende ersichtlich (z. B. wegen drohenden Fristablaufs) nicht in der Lage ist, seine Erklärung selbst weiterzuleiten oder gar nochmals gegenüber einem zuständigen Gericht abzugeben.

[36] Vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 175.

[37] Vgl. BGHZ 36, 197, 200 = NJW 1962, 491 (Entgegennahme einer Erklärung nach dem GleichberG); BGH Rpfleger 1977, 406 = FamRZ 1977, 786 (Entgegennahmen einer Testamentsanfechtungserklärung).

[38] Eine § 7 FGG entsprechende Vorschrift war zunächst nicht vorgesehen, vgl. Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 43.

[39] RGZ 71, 380, 382 ff.

[40] BGHZ 36, 197, 200 = NJW 1962, 491; BGH Rpfleger 1977, 406 = FamRZ 1977, 786.

[41] Vgl. Vollkommer, Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, 1973, S. 35; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, Einleitung Rn 99 mwN.

[42] Ebenso Müther, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 7 Rn 7 zur alten Rechtslage.

[43] Hier wird man insbesondere auf die Rechtsprechung zum Wiedereinsetzungsrecht zurückgreifen können, vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 233 Rn 22 b mwN; hier besteht eine Pflicht zur Weiterleitung allenfalls im normalen Geschäftsgang.