Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin ist nicht aufgrund des Testaments vom 1.3.2003 Erbin des Ehemanns der Beklagten geworden, sodass ihr weder Ansprüche auf Auskunft (§ 2027 BGB) noch auf Herausgabe des Nachlasses (§ 2019 BGB) zustehen und sie auch nicht als Erbin festzustellen ist. Das Testament vom 1.3.2003 ist zwar wirksam.
Gemäß Art. 26 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 EGBGB, Art. 1 Abs. 1 Buchstabe c) und d), Art. 2 des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht (TestFormÜbk) vom 5.10.1961 (BGBl 1965 II S. 1145) ist eine letztwillige Verfügung, durch die eine frühere letztwillige Verfügung widerrufen wird, hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie den Formerfordernissen des Rechts eines Ortes entspricht, an dem der Erblasser im Zeitpunkt, in dem er letztwillig verfügt hat, oder im Zeitpunkt seines Todes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte.
Dies ist hier das österreichische Recht. Der Erblasser hatte am 1.3.2003 einen Wohnsitz in Österreich. Der Begriff des Wohnsitzes richtet sich nach dem Recht, das an diesem Ort gilt (Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 26 EGBGB Rn 4), das heißt vorliegend nach österreichischem Recht. Das österreichische Recht nimmt einen Wohnsitz einer Person dort an, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht tatsächlich aufhält, einen bleibenden Aufenthalt zu nehmen (§ 66 Abs. 1 Satz 2 der österreichischen Jurisdiktionsnorm, nachfolgend JN). Die Absicht muss nach außen erkennbar sein. Möglich ist es auch, sich an mehreren Orten in der Absicht, sie zum jeweiligen Lebensmittelpunkt zu machen, niederzulassen (§ 66 Abs. 3 JN; siehe auch Fasching, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, 1990, Rn 273). Die Anmeldung des Wohnsitzes ist nicht erforderlich, stellt jedoch einen gewichtigen Hinweis auf dessen Begründung dar. Nach den bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils (§ 529 Abs. 1 ZPO) verbrachte der Erblasser nicht nur "viel Zeit" in .... Er besaß dort auch eine Wohnung und war unter der dortigen Adresse im zentralen Melderegister mit seinem Hauptwohnsitz gemeldet. Damit ist ein Wohnsitz im Sinne des österreichischen Rechts in ... zu bejahen. Überdies hat die Beklagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesgericht Salzburg am 9.3.2007 selbst angegeben, dass der Verstorbene und sie selbst bereits seit 10 Jahren einen Wohnsitz in ... hatten, der dem Wohnsitz in Deutschland gleichwertig gewesen sei. Die Eheleute hätten ungefähr die Hälfte der Zeit im Jahr in Österreich, die andere Hälfte in Deutschland zugebracht (Bl 67 d. A.).
Das Testament vom 1.3.2003 ist nach §§ 579, 713 ABGB als sog. fremdhändiges Testament formgültig, da es vom Erblasser unterzeichnet und vor drei Testamentszeugen errichtet worden ist und diese das Testament unterschrieben haben (siehe auch Haunschmidt in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl., 2008, II Österreich, Rn 58).
Der Streit der Parteien geht indessen in erster Linie darum, ob mit dem Widerrufstestament die Bindungswirkung der letztwilligen Verfügung des Erblassers in dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1973 beseitigt worden ist.
Zunächst ist der Auffassung des Landgerichts beizutreten, dass es sich bei der letztwilligen Verfügung des Erblassers um eine wechselbezügliche Verfügung im Sinne von § 2270 BGB handelte. Nur solche Verfügungen unterfallen den Widerrufsbeschränkungen des § 2271 BGB. Eine wechselbezügliche Verfügung liegt vor, wenn die Verfügung nicht ohne die Verfügung des anderen Testators getroffen sein würde (§ 2270 Abs. 1 BGB). Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung der Verfügung zu ermitteln. Für die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen beider Ehegatten spricht vorliegend, dass sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben des jeweils anderen eingesetzt haben. Zudem besagt zum einen auch der Wortlaut der notariellen Urkunde, dass es sich um ein "wechselbezügliches Testament "handelte, und hat zum anderen der Notar unter Nummer 3. die Urkundsbeteiligten "auf die Bindungswirkung dieses gemeinschaftlichen wechselbezüglichen Testamentes hingewiesen". Auch daraus wird der Wille der Ehegatten deutlich, wechselseitig mit Bindungswirkung zu verfügen. Selbst wenn Zweifel verbleiben würden, ob wechselbezügliche Verfügungen vorliegen, würde sich dies aus der Vermutungsregel §§ 2270 Abs. 2 BGB ergeben. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Testamentserrichtung im Gegensatz zu ihrem Ehemann praktisch vermögenslos gewesen sei. Zwar gibt der Umstand, dass einer der Ehegatten vermögend ist, während der andere kein oder nur geringes Vermögen besitzt, besonderen Anlass zur Prüfung der Wechselbezüglichkeit. Auch dann muss diese jedoch nicht verneint werden (RGZ 116, 148, 150; RG DR 1940, 723, 24; BayObLG FamRZ 1995, 251, 253). Im Streitfall ist zu berücksichti...