Die Antragstellerin möchte mit der beabsichtigten Klage die beiden Antragsgegner unter anderem auf Feststellung in Anspruch nehmen, dass sie – die Antragstellerin – sowie ihre Schwester Frau M jeweils zu 1/6 neben den beiden Antragsgegnern zu je 1/3 Erben nach der am 30. Juni 2002 verstorbenen W geworden seien. Sie möchte die Antragsgegner als Miterben des Weiteren auf Auskunft betreffend den Nachlass und auf Auskehrung des Reinertrags nach der erwähnten Quote in Anspruch nehmen.
Die begehrte Prozesskostenhilfe für diese Klageziele hat das Landgericht indes mit dem angefochtenen Beschluss zu Recht versagt, weil es an hinreichenden Erfolgsaussichten im Sinne von § 114 ZPO für die beabsichtigte Rechtsverfolgung fehlt.
Voraussetzung für einen Klagerfolg wäre, dass die Antragstellerin neben den beiden Antragsgegnern Miterbin nach der Erblasserin geworden wäre. Das ist indes nicht der Fall, weil die Erblasserin durch ihr privatschriftliches Testament vom 3. März 1990 die Berufung der Antragstellerin und ihres weiteren Enkelkindes M als Ersatzerbin nach ihrem Sohn P wirksam widerrufen hat. Daran war sie durch eine wechselbezügliche Verfügung im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB deshalb nicht gehindert, weil in dem vorausgegangenen gemeinschaftlichen Testament der Erblasserin mit ihrem vorverstorbenen Ehemann – notarielles Testament vom 9. Mai 1968 – die Berufung der Antragstellerin und ihrer Schwester zu Ersatzerben nicht geregelt ist, diese Ersatzerbenstellung vielmehr ausschließlich auf der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2069 BGB beruht und sich durch eine individuelle Auslegung eine Wechselbezüglichkeit dieser auf § 2069 BGB beruhenden Ersatzerbenbestimmung nicht ergibt. Ist die Berufung der Antragstellerin und ihrer Schwester als Ersatzerben nach ihrem Vater aber nicht wechselbezüglich, dann musste für deren Widerruf die Form der §§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 2 BGB nicht eingehalten werden und konnte der Widerruf vielmehr auch durch handschriftliches Testament der Erblasserin wirksam erfolgen.
Eine Wechselbezüglichkeit der Ersatzerbenbestimmung kann unter Heranziehung der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2002, 1126) nicht erkannt werden, wonach eine Kumulation der Auslegungsregeln des § 2069 BGB zur Ersatzerbenbestimmung und des § 2270 Abs. 2 BGB zur Wechselbezüglichkeit nicht möglich ist. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat ausweislich seiner verallgemeinernden Ausführungen (bei juris insbesondere Tz 14 bis 17 im Anschluss an die dort referierte geänderte Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts) nicht nur auf die Besonderheiten des dortigen Einzelfalls (nichteheliches, im Testierzeitpunkt noch nicht geborenes und nach damaliger Rechtslage nicht im Rechtssinne mit seinem Vater verwandtes Kind des vorverstorbenen Sohnes des Erblassers) bezogene, sondern vielmehr gezielt grundsätzliche Bedeutung (ausdrücklich ebenso OLG Hamm, FamRZ 2004, 662 ff bei juris Rn 23 mit Literaturnachweisen). Davon gehen auch die zahlreichen, unten noch näher zu zitierenden Kommentierungen dieser Entscheidung in der Literatur und viele sich auf diese Entscheidung seither stützende Judikate anderer Gerichte aus.
Die vor diesem Hintergrund erfolgten Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss des Landgerichts und dessen Nichtabhilfebeschluss vom 29. Dezember 2009 sind zutreffend und halten auch einer sorgfältigen Überprüfung unter Berücksichtigung der Argumente der sofortigen Beschwerde sowie der zu diesem Themenkreis umfangreich vorhandenen Rechtsprechung und Literatur stand. Anlass, trotz der grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs der immer noch vereinzelt in der Literatur vertretenen abweichenden Auffassung zu folgen, besteht nicht, weil die dortigen Argumente, wie zu zeigen sein wird, nicht überzeugen.
Die Frage, ob ein Testament wechselbezügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB enthält, muss für jede einzelne Verfügung gesondert untersucht werden. Dabei stellt auch die Ersatzerbeneinsetzung im Verhältnis zur Einsetzung des zunächst bedachten Erben eine solche selbstständige gesonderte Verfügung dar (vgl. nur OLG München, Beschluss vom 20.4.2010, 31 Wx 83/09, bei juris Rn 28 mwN). Deshalb führt die Ausgangsüberlegung der sofortigen Beschwerde nicht weiter, dass hier die Wechselbezüglichkeit zwischen der Erbeinsetzung des Sohnes aus erster Ehe des Erblassers H – nämlich des Herrn P – in dem gemeinschaftlichen Testament einerseits und der Berufung der Erblasserin zur Erbin ihres Ehemanns andererseits nicht zweifelhaft sein könne.
Richtig ist allerdings, dass vor einer Anwendung der Auslegungsregel des § 2069 BGB gefragt und geklärt werden muss, ob sich durch individuelle – ggf. auch ergänzende – Auslegung des Testaments bereits eine Ersatzerbeneinsetzung der Abkömmlinge des vorverstorbenen Kindes ergibt. Das allerdings hat das Landgericht auch nicht verkannt.
Die Antragstellerin meint, ein solcher Wille ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass das gemeinschaftliche Testament gerade am 25. Geburt...