Die Außerkraftsetzung des Gerichts wirkt indes nur schuldrechtlich, schon weil die Verwaltungsanordnung selbst lediglich schuldrechtlichen Charakter hat. Die in einer Verfügung von Todes wegen weiter enthaltenen rechtlichen Elemente (z. B. Teilungsanordnung) können vom Nachlassgericht nicht außer Kraft gesetzt werden, selbst wenn der nicht außer Kraft gesetzte Teil dadurch nicht mehr ausgeführt werden kann.
Etwaige dingliche Beschränkungen gemäß § 2208 I 1 BGB, die in derartigen Verfügungen von Todes wegen auch vorliegen können, kann das Nachlassgericht ebenfalls nicht außer Kraft setzen. Hier ist ungeklärt und wird wohl immer ein Problem der konkreten Auslegung bleiben, ob und wann derartige Anordnungen – bei fehlender ausdrücklicher Regelung in der Verfügung von Todes wegen – ausschließlich schuldrechtlichen oder dinglichen Charakter haben oder beides gemeinsam. Die Rechtsprechung geht sehr schnell davon aus, dass den Testamentsvollstrecker beschränkende Anordnungen dingliche Wirkung haben, neben der unklaren testamentarischen Anordnung liegt die Crux in dieser Rechtsprechung: die Gerichte sehen den Testamentsvollstrecker sehr leicht nicht nur schuldrechtlich verpflichtet, so und nicht anders zu handeln (vgl. §§ 2203, 2216 Absatz 2 Satz 1 BGB), sondern erblicken in solchen Anordnungen (wohl gleichzeitig) dingliche Verfügungsbeschränkungen: Der Testamentsvollstrecker ist dann auch dinglich gehindert, anders als schuldrechtlich vorgegeben zu verfügen. Da aber auch den Erben die Verfügungsbefugnis über den betreffenden Nachlass(teil) fehlt (§ 2211 I BGB), wäre der den Nachlass gefährdende Vermögensgegenstand eine rex extra commercium – man ist sich daher bei Differenzen in der rechtlichen Begründung im Ergebnis einig, dass in derartigen Fällen Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam über den betreffenden Nachlassgegenstand verfügen können und der Testamentsvollstrecker so keinen Haftungsrisiken ausgesetzt ist.
Auch hier ist der Testamentsvollstrecker mit seiner fehlenden Auslegungshoheit konfrontiert: Er kann die Verfügung von Todes wegen nicht rechtsverbindlich auslegen. Zudem hilft bei dinglichen Beschränkungen und vor dem Hintergrund der o. g. Rechtsprechung eine gerichtliche Außerkraftsetzung nach § 2216 II 2 BGB auf der Verfügungsebene nicht weiter – eine unangenehme Lücke, die der Gesetzgeber schließen könnte z. B. durch Ergänzung des § 2208 I BGB mit der Bestimmung der entsprechenden Anwendung von § 2216 II 2 BGB.
Schwäche und Risiko der bislang herrschenden Auffassung liegen im Fehlen oder Nichtzustandekommen einer dinglichen Vereinbarung zwischen Erben und Testamentsvollstrecker fehlt oder nicht zustande kommt. Vor diesem Problem stand wohl das LG Bonn, der Fall verdient hier daher eine genauere Betrachtung. Der Erblasser hatte neben der Anordnung der Testamentsvollstreckung mittels Auflage verfügt, dass die Erbin nicht vor Vollendung des 35. Lebensjahres (über) den Grundbesitz veräußern, belasten oder anderweitig verfügen dürfe – eine klar (auch) dinglich wirkende Beschränkung des Testamentsvollstreckers. Auf Antrag der Erbin, die eine Sicherungsgrundschuld zur Nachlasssicherung benötigte, setzte das Gericht gemäß § 2216 II 2 BGB die Anordnung hierzu außer Kraft, der Rechtspfleger aber verweigerte die Eintragung im Grundbuch. Auf die Beschwerde der Erbin (Beteiligte zu 1.) hin gestattete das LG Bonn die Eintragung der Grundschuld. In seiner Begründung sah das Gericht "nur" auf das Ergebnis und argumentierte in zwei Schritten: "Die Verfügungsbeschränkung, die die – nach wie vor bestehende – Testamentsvollstreckung bewirkt, ist lediglich in bestimmtem Umfang gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB,außer Kraft gesetzt‘: die Erbin darf damit die Verfügung vornehmen, die auch das Nachlassgericht zur Erhaltung der Substanz des Nachlasses für unumgänglich gehalten hat ... Wäre die Beteiligte zu 1. trotz des Beschlusses des Nachlassgerichts noch auf die Mitwirkung des Testamentsvollstreckers angewiesen, so machte die Vorschrift des § 2216 Abs. 2 S. 2 wenig Sinn; denn im Zusammenwirken mit dem Testamentsvollstrecker kann der Erbe ohnehin jede Verfügung treffen, hierzu bedürfte es der Vorschrift nicht. Im Falle des § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB ersetzt mithin der Beschluss des Nachlassgerichts als öffentliche Urkunde im Sinne des § 29 GBO die Mitwirkung des an sich verfügungsberechtigten Testamentsvollstreckers."
Für den Testamentsvollstrecker ist dieser Weg nicht rechtssicher, auch wenn er die Sache erleichtern würde. Denn die Lösung des LG Bonn steht in Widerspruch zum Gesetz und zur herrschenden Auffassung, wenn es dem gerichtlichen Beschluss nach § 2216 II 2 BGB dingliche Wirkung beimisst; J. Mayer scheint dem LG Bonn grundsätzlich zu folgen, aber ohne den Widerspruch zur herrschenden Auffassung zu problematisieren.
Der – sofern möglich – sicherste Weg ist zweifellos der doppelte Weg: die gerichtliche Außerkraftsetzung (zumindest zu beantragen bei akuter Zeitnot) und die Zustimmung der bzw. V...