Das OLG Celle weist in seinem Beschluss vom 30. Mai 2011 darauf hin, dass das Nachlasspflegschaftsamt ein öffentliches sei und insofern dessen Vergütung einem gesetzlichen Schuldverhältnis entspringen würde, das der Parteidisposition nicht zugänglich sei. Aus dem öffentlichen Amtscharakter ergäbe sich die Schlussfolgerung, dass eine Parteivereinbarung über die Vergütung des Amtsinhabers letztlich als unzulässige Gesetzesumgehung im Sinne des § 134 BGB zu bewerten und daher nichtig sei. Die Entscheidung beruft sich hierbei auf die Kommentarstelle von Wagenitz zu § 1836 BGB. Bedenkt man das zuvor Gesagte, so erkennt man, dass die aus der Tatsache der öffentlichen Ernennung zum gesetzlichen Vertreter des Erben hergeleiteten Schlussfolgerungen ihre Grenze haben müssen, da neben der insoweit "öffentlichen Sphäre" von Anfang an und uneingeschränkt die "private Sphäre" des mit gleicher Handlungsmacht ausgestatteten, nur tatsächlich noch nicht konkret ermittelten Erben steht.
Richtig an der angegebenen Zitatstelle des OLG Celle ist der Hinweis auf die dort im angegebenen Randzeichen 4 zu § 1836 BGB enthaltene Ausführung von Wagenitz, wonach Grund und Höhe des Vergütungsanspruches einer Vereinbarung nicht zugänglich sind. Schaut man sich allerdings die weiteren Ausführungen von Wagenitz an der angegebenen Zitatstelle an, so erkennt man, dass hiermit nur der Vorgang der Schaffung des konkreten gesetzlichen Vergütungsanspruchs selbst gemeint ist. Nur dieser gesetzliche Vergütungsanspruch selbst kann durch Parteidisposition zwischen Nachlasspfleger und Erbe nicht geschaffen werden. Eine Parteivereinbarung zwischen Erben und Nachlasspfleger kann nicht dazu führen, dass das Nachlassgericht als zuständige Stelle für die Festsetzung des gesetzlichen Vergütungsanspruchs hierdurch gebunden bzw. zur Festsetzung in der vereinbarten Höhe verbindlich angewiesen werden könnte. So weit reicht die Kraft der Privatautonomie im Rahmen einer Vereinbarung zwischen Erben und Nachlasspfleger nicht. Die Höhe der Vergütung ist aber sehr wohl einer privatautonomen Vereinbarung zwischen Erben und Nachlasspfleger zugänglich, ohne indes hierdurch bereits selbst zur Schaffung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs führen zu können. Eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs bedarf es aber dann, wenn der Vergütungsanspruch des Nachlasspflegers privatautonom wirksam zustande gekommen ist, auch nicht mehr, um dem Nachlasspfleger zu einem gegen den Erben durchsetzbaren Vergütungsanspruch zu verhelfen. So sieht es auch Wagenitz an der vom OLG Celle angegebenen Zitatstelle. Er räumt dort nämlich die Möglichkeit ein, dass die Betreuungsaufgabe möglicherweise auch aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Betreutem und dem Betreuer als Dienst- oder Werkleistung erbracht werden kann. Ferner, dass die Geltendmachung entsprechender vertraglicher Vergütungsansprüche dann indes nicht mehr über das Bewilligungsverfahren nach § 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB iVm den §§ 1 ff VBVG möglich ist, vielmehr eine spätere (zusätzliche) Geltendmachung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs durch den Amtsinhaber sogar treu- und glaubenswidrig im Sinne des § 242 BGB sein könnte. Neben einer öffentlichen Sphäre gibt es demnach auch eine private Sphäre zwischen Betreuer und Betreutem. Wagenitz setzt im Sinne einer Hierarchie die private Sphäre im Zweifel über die öffentliche Sphäre, indem er auf § 242 BGB im Falle eines kumulativen Zusammentreffens beider Sphären aufgrund einer Vereinbarung bei gleichzeitiger oder nachfolgend dennoch beantragter Vergütungsfestsetzung verweist.
Überträgt man diese Überlegungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Nachlasspfleger und Erben, so kommt man zu folgenden Schlussfolgerungen:
1. Auch der Nachlasspfleger wird durch einen öffentlichen Akt bestellt – durch das Nachlassgericht. Ähnlich wie in einem Betreuungsverhältnis steht neben dem Nachlasspfleger von Anfang an eine weitere Person, zu deren Schutz er letzten Endes Tätigkeit entfaltet, nämlich der unbekannte Erbe. Der Grundsatz der Universalsukzession gemäß § 1922 BGB führt dazu, dass in der juristischen Sekunde des Todes die Vermögenswerte auf den Erben übergehen, unabhängig von der Frage, ob der Erbe zum Zeitpunkt des Todes bekannt ist oder nicht. Mit anderen Worten: Der "potenzielle" Vertragspartner des Nachlasspflegers ist, ähnlich wie im Betreuungsverhältnis, von Anfang an vorhanden, lediglich namentlich nicht von Anfang an bekannt. Strukturell besteht aber eine Ähnlichkeit in diesem Zusammenhang zwischen dem Betreuungsverhältnis und dem Verhältnis des Nachlasspflegers zum später von ihm ermittelten Erben. Wenn es für den Betreuer zulässig ist, trotz öffentlicher Betreuerbestellung auf privatrechtlicher Ebene mit dem geschäftsfähigen (bzw. dem geschäftsfähig gewordenen) Betreuten eine Vereinbarung zu treffen, so kann dies auch der Nachlasspfleger mit dem von ihm ermittelten Erben für sich in Anspruch nehmen, und zwar zumindest mit der gleichen Selbstverständlichkeit, die auch ...