Leitsatz
1. Die gerichtliche Ernennung des Testamentsvollstreckers nach § 2200 Abs. 1 BGB hat unter der Geltung des FamFG zwingend durch Entscheidung des Nachlassgerichts in Beschlussform nach § 38 FamFG zu erfolgen.
2. Wird der Testamentsvollstrecker von dem Nachlassgericht stattdessen durch Verfügung ernannt, stellt dies jedoch keinen Nichtigkeitsgrund dar. Die Ernennung bleibt trotzdem wirksam, da eine Auswahl- und Ernennungsentscheidung, welche nicht in Beschlussform nach § 38 FamFG getroffen wurde, keinen ihre Nichtigkeit bewirkenden, schweren Fehler darstellt. Vielmehr hat ein der Entscheidung anhaftender Rechtsfehler regelmäßig nur ihre Anfechtbarkeit zur Folge.
3. Es führt nicht zur Beendigung des Amts, dass ein Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers gestellt wird. Die Beendigung des Amts des Testamentsvollstreckers wird nach § 2227 BGB erst durch die konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts herbeigeführt.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.5.2022 – 21 W 39/22
1 Gründe
I.
Der Erblasser ist zwischen dem XX./XX.11.2019 mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Stadt 1 verstorben. Aus geschiedener Ehe des Erblassers ist als einziger Abkömmling der Beteiligte zu 1) hervorgegangen. Bei der Beteiligten zu 2) handelt es sich um die Schwester des Erblassers.
Es liegt vor ein notarielles Testament des Erblassers vom 12.2.2004 mit Einsetzung des Beteiligten zu 1) als Alleinerbe, Einsetzung seiner Abkömmlinge als Alleinerben und Aussetzung von Vermächtnissen (…).
Ferner hat der Erblasser Testamentsvollstreckung zur Abwicklung des Nachlasses, der Nachlassverbindlichkeiten und des Testaments angeordnet, wobei ein geeigneter Testamentsvollstrecker zu einem späteren Zeitpunkt benannt werde.
Für eine bis zum Ableben des Erblassers erfolgten Benennung eines Testamentsvollstreckers durch den Erblasser haben sich keine Anhaltspunkte ergeben.
(…)
Mit dem Beteiligten zu 3) übermittelter Verfügung vom 12.12.2019 (…) hat der Rechtspfleger des Nachlassgerichts sodann eine Abschrift des Eröffnungsprotokolls nebst Testament an den Beteiligten zu 3) mit der Bitte um Mitteilung übersandt, ob der Beteiligte zu 3) das Amt des Testamentsvollstreckers annehmen wolle.
Mit Schreiben vom 18.12.2019 (…) hat der Beteiligte zu 3) das Testamentsvollstreckeramt angenommen und ferner um Erteilung einer beglaubigten Abschrift der Annahmeerklärung gebeten.
Diese ist ihm mit Verfügung des Rechtspflegers des Nachlassgerichts vom 23.1.2020 (…) erteilt worden.
Nachdem von dem Beteiligten zu 3) die Veräußerung eines nachlasszugehörigen Grundstücks in die Wege geleitet worden war, hat das AG – Grundbuchamt – Stadt 2 die von dem Beteiligten zu 3) eingeschaltete Urkundsnotarin mit Zwischenverfügung (…) darauf hingewiesen, dass die Ernennung des Beteiligten zu 3) zum Testamentsvollstrecker nicht durch gem. § 2200 BGB erlassenen Beschluss des Nachlassgerichts über dessen Ernennung zum Testamentsvollstrecker nachgewiesen sei; zudem erscheine zweifelhaft, dass dem Testament ein Ernennungsverlangen nach § 2200 BGB an das Nachlassgericht entnommen werden könne. Dem könne entgegenstehen, dass der Erblasser sich die Benennung eines Testamentsvollstreckers vorbehalten habe, es an einer solchen Verfügung des Erblassers aber fehle.
Der Beteiligte zu 1) hat unter dem 5.11.2020 eine von einem unter dem Recht des Bundesstaats Alabama der Vereinigten Staaten von Amerika tätigen Notary Public autorisierte Vollmacht zugunsten der Beteiligten zu 2) unterzeichnet (…).
Mit Antrag zu Protokoll des Nachlassgerichts vom 1.2.2021 (…) hat der Beteiligte zu 3) unter Hinweis auf seine Bestellung durch das Nachlassgericht die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt.
Der Beteiligte zu 1) hat mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 5.6.2020 (…) und vom 28.1.2021 (…) gegenüber dem Beteiligten zu 3) klargestellt, dass es sich bei der Beteiligten zu 2) in der vorliegenden Nachlasssache um seine inländische Bevollmächtigte handele, die ihrerseits dem für den Beteiligten zu 1) tätig gewordenen Verfahrensbevollmächtigten eine Vollmacht erteilt habe.
Mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 16.3.2021 (…) hat der Beteiligte zu 1) die Zurückweisung des Antrags auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt.
Ferner ist von ihm ein Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 3) aus dem Testamentsvollstreckeramt gestellt worden, da hierfür gem. § 2227 BGB wichtige Gründe gegeben seien. Insbesondere sei ein Nachlassverzeichnis von dem Beteiligten zu 3) erst am 27.7.2020 und zudem mit unzureichendem, fehlerhaftem Inhalt vorgelegt worden. Ferner habe der Beteiligte zu 3) gegenüber dem Beteiligten zu 1) bzw. der Beteiligten zu 2) als seiner Vertreterin fälschlich die Gefahr einer Überschuldung des Nachlasses in den Raum gestellt. Ferner habe der Beteiligte zu 3) in Verkennung des Umstands, dass diese Immobilie bei Tod des Erblassers aufgrund dessen Einsetzung als bloßer Vorerbe auf den Beteiligten zu 1) als Nacherbe übergegangen sei, die Zahlungen der Mieter dieses Obj...