Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 2) haben keinen Erfolg, demgegenüber erweist sich die Berufung des Beklagten zu 1) als begründet, soweit sie sich gegen Ziff. II.1 des angegriffenen Urteils richtet, im Übrigen ist auch sie zurückzuweisen.
1. Im Ausgangspunkt ist davon auszugehen, dass die Klage der Klägerin zulässig ist. Im Rahmen der Verpflichtung des Testamentsvollstreckers können die Erben diesen auf Bewirkung der Auseinandersetzung verklagen. Die Klage ist auch insoweit zulässig, als sie auf Feststellung einzelner Streitpunkte zum Zwecke der Auseinandersetzung gerichtet ist, denn die Feststellung dient der Klärung der für die Auseinandersetzung maßgebenden Grundlagen (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1220 f). Der Beklagte zu 2) ist hinsichtlich der Feststellungsanträge Streitgenosse des Beklagten zu 1) (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 905 f.).
2. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 1) die Auseinandersetzung des Nachlasses nach der Erblasserin gem. § 2042 iVm § 2204 BGB verlangen. Der Beklagte zu 1) ist verpflichtet, einen Auseinandersetzungsplan zu erstellen und vor dessen Ausführung die Erben zu hören, § 2204 Abs. 2 BGB.
a) Der Auseinandersetzung des Nachlasses steht nicht entgegen, dass die Erblasserin in Ziff. 4 des notariellen Testaments/Erbvertrags vom 16.11.1997 eine Dauertestamentsvollstreckung iSd § 2209 BGB angeordnet hat.
Die Dauervollstreckung erstreckt sich nach dem Wortlaut der notariellen Urkunde nicht auf alle Erben, sondern nur auf das, was der Beklagte zu 2) von Todes wegen erhält. Für den Beklagten zu 2) stellt sie eine Art fürsorgliche Bevormundung dar (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl., § 2209 Rn 2). Hintergrund war nach dem unstreitigen Sachvortrag des Beklagten zu 1) der Umstand, dass der Beklagte zu 2) keine glückliche Hand bei dem Umgang mit Geld hatte.
Bezieht sich, wie hier, die Dauertestamentsvollstreckung nur auf einen einzelnen Erben, erhält der Testamentsvollstrecker zur Verwaltung, was bei der Teilung auf den Erben anfällt (Palandt/Edenhofer, aaO Rn 3).
b) Der Durchführung der Auseinandersetzung des Nachlasses durch den Beklagten zu 1) steht auch nicht das zugunsten des Beklagten zu 2) ausgesprochene Rentenvorausvermächtnis entgegen.
Die Erblasserin hat in Ziff. 3 des notariellen Testaments/Erbvertrags vom 16.11.1997 die Klägerin und den Beklagten zu 2) als Erben zu gleichen Teilen eingesetzt und – soweit noch nicht erfüllt – dem Beklagten zu 2) zusätzlich zu seinem Erbteil im Wege des Vorausvermächtnisses eine Lebenszeitrente von 2.000 DM (= 1.022,8 EUR) zugewandt. Nach dem unmissverständlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Erblasserin soll der Beklagte zu 2) vorweg und ohne Anrechnung auf seinen Erbteil die Lebenszeitrente erhalten. Das Vorausvermächtnis belastet den ganzen Nachlass, der bedachte Beklagte zu 2) ist – mangels anderweitiger Bestimmung der Erblasserin – selbst auch als Miterbe beschwert, § 2147 Satz 2 BGB. Dies hat zur Folge, dass das Vorausvermächtnis zu erfüllen und dann der verbleibende Nachlass im Verhältnis der Erbteile aufzuteilen ist (Staudinger/Otte, BGB, Stand 2003, § 2150 Rn 5). Es handelt sich um eine Nachlassverbindlichkeit nach § 2046 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift ist im Verhältnis der Miterben untereinander anwendbar.
Der Beklagte zu 2) kann allerdings nicht insoweit Vorwegbefriedigung aus dem Nachlass verlangen, soweit die Geldrente, die monatlich zu zahlen ist, noch nicht fällig ist. Sind Nachlassverbindlichkeiten noch nicht fällig, so kann jeder Miterbe beanspruchen, dass die insoweit erforderlichen Gegenstände oder Geldmittel vorläufig von der Auseinandersetzung ausgenommen bleiben und nicht verteilt, sondern zurückbehalten werden, § 2046 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. dazu Bamberger/Roth, BGB, Stand 2003, § 2046 Rn 3; MüKo/Heldrich, BGB, Stand 2004, § 2046 Rn 10; jurisPK-BGB/Schütte, 3. Auf. 2006, § 2046 Rn 2).
Die Klägerin wendet ohne Erfolg ein, die Anwendung des § 2046 Abs. 1 Satz 2 BGB führe zu einer Dauervollstreckung bezüglich des gesamten Nachlasses, was die Erblasserin nicht gewollt habe, weil sie eine solche ausdrücklich nur bezüglich des Erbteils des Beklagten zu 2) angeordnet habe. Indem die Erblasserin eine lebenslange Geldrente im Wege des Vorausvermächtnisses zugewandt hat, hat sie dem Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker die Verpflichtung auferlegt, dafür Sorge zu tragen, dass das Vermächtnis durch Zahlung einer monatlichen Geldrente aus dem Nachlass bis zum Tode des Beklagten zu 2) erfüllt wird. Das Vermächtnis muss bis zur vollständigen Ausschöpfung des Nachlasses erfüllt werden (vgl. BGH NJW 1993, 850).
Dieser Verpflichtung kann der Beklagte zu 1) nur nachkommen, indem er dasjenige nicht verteilt, sondern zurückhält, was zur Zahlung der Lebenszeitrente des Beklagten zu 2) erforderlich ist. Im Übrigen ist eine Verteilung möglich.
c) Welche Mittel in diesem Sinne als zur Erfüllung des Vorausvermächtnisses erforderlich zurückzubehalten sind, kann entgegen der Ansicht des LG nich...