ZErb 10/2020, Vertretung des Nacherben durch den Vorerbe ... / IV. Postmortale Vertretung des Nacherben

Fraglich ist allerdings, ob ein post- oder transmortal Bevollmächtigter vor Eintritt des Nacherbfalls auch den Nacherben vertreten kann. Insoweit wird vertreten, dass der Nacherbe vor Eintritt des Nacherbfalls mangels seiner Beteiligung an dem der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnis den Vorerben nicht wirksam vertreten werden könne.^[20] Tatsächlich können Vollmachten sehr wohl abstrakt erteilt werden, d.h. ohne dass der Vertretene an dem der Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis beteiligt wäre.^[21] Geht man aber davon aus, dass eine Vollmacht ohne Grundverhältnis auch über den Tod des Erblassers hinaus möglich ist, dann kann es für die Zulässigkeit der Vertretung des Nacherben vor dem Nacherbfall nicht darauf ankommen, ob der Nacherbe an diesem Grundverhältnis beteiligt ist oder nicht.^[22]

Weiterhin wird darauf verwiesen, dass der Nacherbe diese Vollmacht nur schwer widerrufen könne, da er häufig von den Aktivitäten des Bevollmächtigten gar nichts erfahren werde oder noch gar nicht lebe.^[23] Tatsächlich ist der Erblasser nach § 222 BGB dazu in der Lage, dem Nacherben durch die Anordnung einer Nacherbenvollstreckung sämtliche Befugnisse am Nachlass zu entziehen. Dies spricht dafür, dass er dies erst recht mittels einer Vollmacht tun kann, die im Gegensatz zur Nacherbenvollstreckung immerhin durch den Nacherben widerrufen werden kann. Dass § 222 BGB als lex specialis eine Vollmachtserteilung mit parallelen Befugnissen ausschließen wollte, liegt ebenfalls fern.^[24] Unter Berücksichtigung dessen ist mit der h.M. davon auszugehen, dass die postmortale Vollmacht auch zur Vertretung des Nacherben berechtigt.^[25]

Ginge man mit der Gegenmeinung davon aus, dass die Erteilung einer transmortalen Vollmacht an einen Vorerben von vornherein unmöglich ist, dann könnte ein solche Vertretungsmacht auch nicht über den Rechtsschein des § 172 BGB fingiert werden.^[26] Nach Auffassung des BGH kann allerdings einem gutgläubigen Geschäftspartner, dem bei Vornahme des entsprechende Rechtsgeschäfts die Vollmacht entgegengehalten wurde, weder die Nichterteilung oder die Unwirksamkeit noch das Erlöschen oder eine Einschränkung einer solchen Vollmacht entgegengehalten werden. Der gute Glaube des Geschäftspartners wird demnach vermutet.^[27] Ein anderes Ergebnis wäre mit der Funktion der postmortalen Vollmacht unabhängig von der Erbfolge Rechtsgeschäfte für den Nachlass zu ermöglichen, nicht zu vereinbaren.^[28]

Grundsätzlich vertritt der Bevollmächtigte zwar den Erben. Seine Rechtsmacht leitet er jedoch vom Erblasser her. Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des Erblassers festzulegen, was der Nacherbe erhalten soll. Der Erbe rückt mit dem Tod des Erblassers kraft Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 Abs. 1 BGB in alle vom Erblasser begründeten Rechtslagen ein, auch wenn diese erst mit dem Erbfall wirksam werden, wie dies ja bei der postmortalen Vollmacht der Fall ist. Der Nacherbe wird zwar erst mit dem Erbfall Erbe, ihm steht jedoch mit dem Eintritt des Vorerbfalls ein Anwartschaftsrecht am Nachlass zu. Zur Verwaltung dieses Anwartschaftsrecht des Nacherben kann der Erblasser die Vollmacht erteilen, weil und insofern auch die Belastung durch die Rolle eines potentiell Vertretenen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge an ihn gelangt.^[29]

[20] Münchener Kommentar/Lieder, BGB, 8. Aufl., 2020, § 2112 Rn 18; Schulze/Hoeren, BGB, 10. Aufl., 2019, § 2112 Rn 12; Kroiß/Ann/Mayer/Gierl, BGB, Erbrecht, 5. Aufl., 2018, § 2112 Rn 20; Erman/Schmidt, BGB, 15. Aufl., 2017, § 2112 Rn 5; Staudinger/Avenarius, BGB, Bearb, 2013, § 2112 Rn 33; § 2100 Rn 47; Böttcher, NotBZ 2011, 269 (276); Heldrich, JhJB 79, 315 (328).

[21] Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl., 2019, Einf. v. § 2197 Rn 9 m.w.N.

[22] Keim, DNotZ 2008, 175 (179).

[23] Staudinger/Avenarius, BGB, Bearb, 2013, § 2112 Rn 33.

[24] Keim, DNotZ 2008, 175 (179).

[25] OLG Stuttgart v. 29.5.2019 – 8 W 160/19, ZEV 2019, 530; OLG München v. 14.6.2019 – 34 Wx 237/18, ZEV 2019, 533; Keim, ZEV 2010, 1 (3); ders., DNotZ 2008, 175 (178); Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl., 2019, 2112 Rn 4; ders., ZEV 2016, 57; Zimmer, ZEV 2014, 526; Amann, MittBayNot 2013, 367.

[26] OLG Stuttgart v. 29.5.2019 – 8 W 160/19, ZEV 2019, 530; Keim, DNotZ 2008, 175 (180); Weidlich, ZEV 2016, 57 (64).

[27] BGH v. 25.3.2003 – XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091 (2092); BGH v. 2.5.2000 – XI ZR 108/99, NJW 2000, 2270 (2271); BGH v. 8.11.1984 – III ZR 132/83, NJW 1985, 730.

[28] Keim, DNotZ 2008, 175 (180).

[29] Muscheler, ZEV 2019, 53.