ZErb 11/2019, Die gefährliche Gerichtspraxis bei der Bek ... / I. Die uneinheitliche Gerichtspraxis, ihre Risiken aufgrund der Rechtslage und das gerichtsinterne Zuständigkeitsproblem

Bei der Bekanntgabe letztwilliger Verfügungen,^[2] in denen eine Testamentsvollstreckung angeordnet ist, ist eine einheitliche Praxis der Nachlassgerichte kaum zu erkennen. Ist der Testamentsvollstrecker namentlich benannt, scheinen manche Gerichte zeitgleich mit der Bekanntgabe des Testaments an die Erben auch beim Testamentsvollstrecker anzufragen, ob er das Amt annimmt. Mit der Bekanntgabe beginnt außer in bestimmten Fällen mit Auslandsberührung (§ 1944 III BGB) zwingend die 6-wöchige Ausschlagungsfrist nach § 1944 II 2 BGB. Ist kein Testamentsvollstrecker vom Erben benannt oder obliegt dem Gericht aus anderen Gründen nach § 2200 BGB die Ernennung, so ist (ebenfalls) nicht erkennbar, ob die Gerichte (auch hier) daran denken, dass es zu Friktionen und Risiken für Nachlass, Erben und Testamentsvollstrecker aufgrund der Rechtslage kommen kann: Denn der Erbe und nicht der Testamentsvollstrecker hat das Recht der Ausschlagung, obwohl dem Erben ab dem Erbfall gemäß § 2211 I BGB die Verfügungsherrschaft über den Nachlass fehlt und der Testamentsvollstrecker nach § 2205 S. 2 BGB den Besitz über den Nachlass an sich zu ziehen hat,^[3] um ihn ordnungsgemäß verwalten zu können, §§ 2205 S. 1, 2216 I BGB. Auch muss der Testamentsvollstrecker sofort mit Amtsantritt nach §§ 2218 I, 666 Fall 1 BGB die Erben über sämtliche relevanten Nachlassumstände unaufgefordert^[4] informieren, was auch die Frage der Ausschlagung betreffen kann.^[5] Denn die Informationspflicht nach den §§ 2218 I, 666 Fall 1 BGB kann letztlich alles sein: Aufklärung, Beratung und nicht zuletzt Warnung.^[6] Daher hat der Testamentsvollstrecker die Pflicht, ab Amtsantritt unaufgefordert und ohne Verschulden dem Erben "alle die Informationen zu geben, die diesem bis dahin noch nicht bekannt sind, aber für ihn bedeutsame Maßnahmen betreffen."^[7]

Die unbedacht in Gang gesetzte 6-Wochen-Frist kann daher für alle gefährlich werden – nicht zuletzt dann, wenn der Testamentsvollstrecker eine Nachlassgefährdung im Sinne von § 2216 II 2 BGB beseitigen muss und dies für den Erben ein wesentlicher Gesichtspunkt für seine Ausschlagungsentscheidung ist. Hinzu kommt, dass wohl manche Gerichte für die (in den Fällen des § 2200 BGB oft lange) Zeit bis zum Amtsantritt des Testamentsvollstreckers keine Nachlasspflegschaft anordnen und der Nachlass dann evtl. über Monate rechtlich und wirtschaftlich handlungsunfähig ist. Hier werden wir uns fragen, ob für unsere Fragestellung bzw. den hier gemachten Vorschlag die Anordnung der Nachlasspflegschaft helfen kann.

Die funktionelle Zuständigkeitsverteilung bei Gericht verschärft die Sache: Während für die Bekanntgabe nach § 348 FamFG der Rechtspfleger zuständig ist,^[8] steht bei der Ernennung des Testamentsvollstreckers durch das nach § 2200 BGB berufene Nachlassgericht die Regelzuständigkeit des Richters unter dem Vorbehalt abweichenden Landesrechts.^[9] Hat der Erblasser den Testamentsvollstrecker namentlich be-/ernannt, kann man noch vor dem Testamentsvollstreckerzeugnis eine Bestätigung vom Gericht hierüber erhalten bzw. eine Protokoll-Ablichtung, dies ist dann wieder Sache des Rechtspflegers.^[10] Das Testamentsvollstreckerzeugnis wiederum ist Sache des Nachlassrichters.^[11]

[2] Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird der Begriff "Testament" im Sinne aller Verfügungen von Todes wegen verwendet.

[3] Zutreffend geht Coing davon aus, dass § 2205 S. 2 BGB nicht nur das Recht des Testamentsvollstreckers zur Inbesitznahme des Nachlasses regelt, sondern auch eine diesbezügliche Pflicht ist; Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Bearb. 1990, § 68 III.6. mit Fn 29, Seite 384.

[4] Und ohne Verschulden, Verschuldensmaßstab ist § 276 BGB; BayObLG, Beschluss vom 18.12.1997, 1Z BR 97/97, Rn 33 der Gründe, u. a. in FamRZ 1998, 987. Die Unverzüglichkeit vertritt (arg. mE: Parallele zu § 2215 BGB): Heckschen in Burandt/Rojahn, ErbR, 3. Aufl. 2019, § 666 Rn 18; J. Mayer in Bonefeld/Mayer, Testamentsvollstreckung, § 12 Rn 16; im Begriff der "Unverzüglichkeit" könnte eine Beweislastverschiebung zulasten des Testamentsvollstreckers nach der allg. Regel und Definition des § 121 BGB versteckt sein; denn dort hat der Anfechtende die Beweislast dafür, dass er rechtzeitig angefochten hat, Palandt/Ellenberger 2019, § 121 BGB Rn 6. Diskutiert wird dies nicht.

[5] Hier ist man sich in Einzelfällen nicht einig, aber jede Stimme im Schrifttum rät zur Vorsicht. Weitgehend einhellig stellt man auf den Zweck ab, dass der Erbe "die Übersicht über das Geschehen be- und erhalten (muss), um insbesondere auch die Frage prüfen zu können, ob der Testamentsvollstrecker sein Amt ordnungsgemäß ausübt", J. Mayer unter Berufung auf weiteres Schrifttum in Bonefeld/Mayer, Testamentsvollstreckung, § 12 Rn 12, Seite 142. Daher kommt es darauf an, "ob die jeweilige objektive wirtschaftliche oder sonstige Situation des Nachlasses und der darauf bezogenen Geschäfte für einen umsichtigen und gewissenhaften Testamentsvollstrecker eine Information des Erben gebietet, damit der Erbe seine Rechte wahrne...