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Die Frage, ob das Stiftungsgeschäft unter Lebenden der notariellen Beurkundung nach §§ 311b Abs. 1 S. 1, 128 BGB bedarf, wenn der Stifter sich zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück verpflichtet, ist umstritten und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Aus Anlass einer neueren Entscheidung des OLG Köln, welches die Frage bejaht, geht der Beitrag der Problematik nach. Er gelangt zu dem Ergebnis, dass die besseren Argumente mit einem Teil der Literatur und Obergerichte dagegen sprechen und mithin die Schriftform des § 81 Abs. 1 S. 1 BGB genügt.
I. Ausgangspunkt
Häufig verpflichtet sich der Stifter bei der Errichtung einer Stiftung unter Lebenden, ein Grundstück in das Vermögen der Stiftung zu übertragen. Nach dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf ein solches Stiftungsgeschäft der schriftlichen Form (§ 126 BGB). Dennoch verlangt ein Teil der Literatur die notarielle Beurkundung nach §§ 311b Abs. 1 S. 1, 128 BGB. Das OLG Köln hat sich vor Kurzem der letztgenannten Position angeschlossen. Die – höchstrichterlich noch nicht geklärte – Frage ist von großer Bedeutung, weil de facto ein erheblicher Teil der Stiftungsgeschäfte ohne Beiziehung eines Notars erfolgt. Der Entscheidung des OLG Köln zeigt dies mustergültig; ihr lag Folgendes zugrunde:
Das Stiftungsgeschäft erfolgte privatschriftlich, die Auflassung in notarieller Beurkundung (wobei dort Ersteres Erwähnung fand). Den Antrag auf Eigentumsumschreibung lehnte das Grundbuchamt mit der Begründung ab, das Stiftungsgeschäft bedürfe bei der Übertragung von Grundbesitz der notariellen Beurkundung. Die dagegen eingelegte Beschwerde hatte einzig aus grundbuchverfahrensrechtlichen, hier nicht näher interessierenden Gründen Erfolg. In der Sache aber, nämlich mit Blick auf das weitere Verfahren, gab das OLG Köln dem Grundbuchamt Recht und verlangte demnach die notarielle Beurkundung des Stiftungsgeschäfts.
Daraus ergeben sich zwei Probleme: Zum einen tut sich die eingangs aufgeworfene materiell-rechtliche Frage nach der Erforderlichkeit der notariellen Beurkundung auf (s.u. III.). Zum anderen stellt sich die nicht unwichtige Vorfrage, ob das Grundbuchamt überhaupt zu dieser Prüfung berechtigt war, was, anders gewandt heißt, wo die Frage überhaupt praktisch relevant werden kann (s.u. II.).
II. Die praktische Bedeutung der Frage
Das Grundbuchamt und das OLG Köln haben nach dem Gesagten stillschweigend für sich in Anspruch genommen, die Form des Stiftungsgeschäfts prüfen zu dürfen. Das überrascht, da sich die Prüfungskompetenz des Grundbuchamts nach § 20 GBO bestimmt; nach dieser Vorschrift aber kann lediglich die Vorlage der Auflassungsurkunde verlangt werden, was in Rechtsprechung und Lehre unumstritten ist. Nicht hingegen obliegt es dem Grundbuchamt, der Wirksamkeit oder auch nur der Existenz eines zugrunde liegenden Kausalgeschäfts nachzugehen. Darin spiegelt sich einmal mehr das deutsche Abstraktionsprinzip, das eben zwischen Grundgeschäft (hier: Stiftungsgeschäft) und dinglicher Rechteübertragung (hier: Auflassung, § 925 BGB) unterscheidet. Weder das Grundbuchamt noch das OLG Köln hätten also im vorliegenden Rahmen das Stiftungsgeschäft und dessen etwaige Formbedürftigkeit prüfen dürfen.
Nichts anderes folgt im Übrigen aus § 925a BGB: Zwar soll nach dieser Norm die Erklärung einer Auflassung nur dann entgegengenommen werden, wenn die nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Urkunde über den Vertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird. Normadressat ist aber ausschließlich derjenige, der die Auflassung entgegennimmt, typischerweise also der Notar. Das Grundbuchamt zählt nicht dazu.
Folglich bleibt es dabei: Weder das Grundbuchamt noch das OLG Köln hätten im vorliegenden Rahmen das Stiftungsgeschäft und dessen etwaige Formbedürftigkeit prüfen dürfen. Eine solche Prüfung obliegt nur dem Notar (oder der sonst zuständigen Stelle, § 925a BGB). Dennoch steht – worauf Litzenburger zutreffend hinweist – zu erwarten, dass die Entscheidung des OLG Köln Schule machen wird, indem sich Grundbuchämter allerorten fortan auf sie berufen werden, wenn sich in der dem Grundbuchamt vorgelegten Auflassung ein Hinweis auf die bloße Schriftform des Stiftungsgeschäfts findet. Das gebietet umso mehr, im Folgenden der Frage nachzugehen, ob die Auffassung des OLG Köln überhaupt zutreffend ist, wonach das Stiftungsgeschäft unter Lebenden bei der Einbringung von Grundstücken nota...