ZErb 11/2021, Der Betreuer als Erbe des Betreuten: jetzt ... / b) Auslegung

Die Gesetzestechnik ("Dies gilt auch …") ist missglückt. Sinngemäß lautet die Regelung: "Einem beruflichen Betreuer ist es untersagt, von dem von ihm Betreuten Geld oder geldwerte Leistungen in Form von Zuwendungen im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen anzunehmen". Allerdings ist in § 30 BtOG nicht angegeben, welche Konsequenzen es hat, wenn der Betreuer die Erbschaft bzw Zuwendung trotz der Untersagung annimmt; daran scheitert die Annahme eines gesetzlichen Verbots (§ 134 BGB)^[12] und somit die Nichtigkeit der Annahme.

Es heißt in § 30 BtOG nämlich nicht, dass es dem Betreuten verboten ist, einen Berufsbetreuer im Testament zu bedenken, was ein Verbotsgesetz iSv §134 BGB wäre, sondern es ist nur ein Annahmeverbot für den Bedachten ausgesprochen. Das passt für den Erbvertrag (Angebot/Annahme) und das Vermächtnis (das Vermächtnis muss angenommen werden, § 2180 BGB) sowie das Amt des Testamentsvollstreckers (das Amt muss angenommen werden, § 2202 Abs. 1 BGB), aber nicht für das einseitige Testament. Denn die Erbschaft geht mit dem Tod des Erblassers auf den Erben über (§§ 1922, 1942 Abs. 1 BGB), selbst wenn der Erbe nichts vom Erbfall oder vom Testament weiss; eine Annahme der Erbschaft ist nicht nötig (anders die Meinung der Laien^[13]); nur für den Erbscheinsantrag ist die Annahme ausdrücklich zu erklären (§ 352 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 FamFG). Der Erbe hat aber befristet das Recht, die Erbschaft auszuschlagen (§ 1944 BGB).

Solche Annahmeverbote für "Vorteile" gibt es auch in anderen Vorschriften, zB in § 71 Abs. 1 BBG^[14] und § 3 Abs. 2 TVöD; § 32 I Pfarrdienstgesetz EKD,^[15] § 78 II ZDG für Zivildienstleistende.^[16] Ihre Bedeutung ist unklar und umstritten.^[17]

Die Gesetzesbegründung zu § 30 BtOG^[18] schreibt, nachdem auf Beschlüsse der Betreuerverbände zur "Compliance" verwiesen wurde: Daher stellt das Verbot, Begünstigungen anzunehmen, eine Berufspflicht dar.“ Auf eine Gegenäußerung des Bundesrats erwiderte die Bundesregierung:^[19] Durch § 30 BtOG werde die Testierfreiheit nicht beeinträchtigt. "Der Betreuer wird nur berufsrechtlich verpflichtet, Zuwendungen nicht anzunehmen. Eine Annahme trotz Verbot wäre wirksam, darüber hinaus kann die Annahme genehmigt werden." …"Um eine wirksame und berufsrechtlich bedenkenlose Annahme der Zuwendung zu ge­währleisten, ist eine Genehmigung nach § 30 Abs. 3 BtOG zu beantragen."

Damit ist klargestellt, dass ein wirksames Testament vorliegt. Es besteht keine Pflicht zur Ausschlagung (nicht einmal bei Insolvenz ist ein Schuldner zur Ausschlagung einer Erbschaft verpflichtet, vgl § 83 InsO). Die Annahme ist nicht nichtig. Die Annahme des Vorteils wird dem Berufsbetreuer allerdings "untersagt", aber nur als Berufspflicht, die nirgends abschießend festgelegt ist. Wenn sich der Erbe während der Ausschlagungsfrist nicht rührt, wird er ohne sein Zutun Erbe und ist nach Fristablauf nicht zur Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist (§ 1956 BGB) und nicht zur Ausschlagung der Erbschaft verpflichtet.

[12] Vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, NJW 2000, 1186 (zu § 10 BAT).

[13] Die allgemein gehaltene Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 19/24445 S. 386) sieht das Problem nicht.

[14] Battis/Grigoleit, BBG, 5.Aufl. 2017 § 71 Rn 6.

[15] Vgl. BAG, Urt. v. 17.6.2003 – 2 AZR 62/02, ZEV 2004, 71.

[16] BVerwG, 1996, 2319 (Erbeinsetzung eines Zivi zu ½ längere Zeit Beendigung der Pflege); der Ablauf des Verfahrens und die Höhe des Nachlasses werden nicht mitgeteilt.

[17] Vgl. BayObLG, Beschl. v. 12.9.1995 – 1Z BR 59/95, NJW 1995, 3260; BayObLG, Urt. v. 5.8.1992 – 2Z BR 55/92, 1992, 55; Stach, NJW 1988, 943; MüKo/Leipold, 8. Aufl. 2020, § 1943 Rn 12; BeckOGK/Heinemann, BGB § 1943 Rn 50.

[18] BT-Drucks. 19/24445 S. 386.

[19] BT-Drucks. 19/24445 S.497