ZErb 11/2022, Praktische Auswirkungen des MoPeG auf die ... / 1. Rechtsfähigkeit der Außen-GbR

Ausgangspunkt der Neufassung der Vorschriften zum GbR-Recht ist § 705 BGB n.F., der deutlich umfassender als § 705 BGB a.F. ist und die Unterscheidung zwischen der rechtsfähigen GbR und der nicht rechtsfähigen GbR hervorhebt. Zudem kodifiziert § 705 Abs. 2 BGB n.F. nunmehr die Rechtsfähigkeit der GbR:

Zitat

§ 705 BGB n.F.

Rechtsnatur der Gesellschaft

(1) Die Gesellschaft wird durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet, in dem sich die Gesellschafter verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern.

(2) Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft).

(3) Ist der Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen, so wird vermutet, dass die Gesellschaft nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt.

Künftig wird in §§ 706–739 BGB n.F. das Recht der rechtsfähigen GbR und in §§ 740–740c BGB n.F. das Recht der nicht rechtsfähigen GbR geregelt.

Voraussetzung für eine rechtsfähige GbR ist, dass die Gesellschafter nach einem gemeinsamen Willen am Rechtsverkehr teilnehmen (§ 705 Abs. 2 BGB n.F.). Die rechtsfähige GbR ist Leitbild der Neuregelung. Sie wird zur "kleinen OHG".^[3] Im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern entsteht die rechtsfähige GbR bereits mit dem wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrags, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll.

Im Verhältnis zu Dritten ist § 719 BGB n.F. zu beachten:

Zitat

§ 719 BGB n.F.

Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten

(1) Im Verhältnis zu Dritten entsteht die Gesellschaft, sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister.

(2) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam.

Für die Kodifikation der Rechtsfähigkeit der GbR ist es nach über 20 Jahren seit dem Grundsatzurteil des BGH im Jahre 2001^[4] höchste Zeit.

Künftig muss zwischen der rechtsfähigen und der nicht rechtsfähigen GbR unterschieden werden. Diese Unterscheidung wirkt sich auf die gesetzlichen Rechtsfolgen beim Tod eines Gesellschafters aus, da die nicht rechtsfähige GbR gem. § 740 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. durch den Tod eines Gesellschafters endet, während bei der rechtsfähigen GbR gem. § 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. der Tod eines Gesellschafters nur zu dessen Ausscheiden führt (siehe dazu auch unten I. 4.).

[3] So Bachmann, NJW 2021, 3073.

[4] BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056.