ZErb 11/2022, Praktische Auswirkungen des MoPeG auf die ... / 5. Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters

Das MoPeG sieht eine Kodifikation des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters gem. § 712a Abs. 1 BGB n.F. vor:

Zitat

§ 712a BGB n.F.

Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters

(1) Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Das Gesellschaftsvermögen geht zum Zeitpunkt des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter über.

Dies entspricht dem ohnehin geltenden Recht. Denn auch eine Liquidationsgesellschaft besteht stets aus mindestens zwei Gesellschaftern. Beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters kommt es somit sowohl vor als auch nach dem 1.1.2024 zu einer liquidationslosen Vollbeendigung der GbR und zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens beim letzten Gesellschafter.^[16]

§ 712a BGB n.F. findet über § 105 Abs. 2 HGB (künftig: § 105 Abs. 3 HGB n.F.) auf die OHG und über § 161 Abs. 2 HGB auch auf die KG entsprechende Anwendung. Dabei wurde im Recht der Personenhandelsgesellschaften leider von einer eigenen gesetzlichen Regelung abgesehen, was das Ausscheiden des einzigen Komplementärs einer Kommanditgesellschaft anbelangt. Vielmehr wurde es ausdrücklich der Rechtsprechung überlassen, zu entscheiden, ob und inwieweit § 712a BGB n.F. hier fruchtbar gemacht werden kann. Zur Begründung wurde auf eine "Vielgestaltigkeit an denkbaren Fallkonstellationen" abgestellt.^[17] Wie in der Literatur zutreffend festgestellt, entspricht dies nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Ziel, Rechtssicherheit im Bereich der Personengesellschaften zu schaffen.^[18]

Ob und inwieweit die Rechtsprechung § 712a BGB n.F. hier "fruchtbar macht", wie vom Gesetzgeber in Aussicht gestellt, bleibt abzuwarten. Bis dahin wird man im Fall des Wegfalls des letzten Komplementärs einer KG folgende Unterscheidung vornehmen müssen:

Beim Tod des einzigen Komplementärs in einer KG mit mehreren Kommanditisten wird die Gesellschaft aufgelöst und liquidiert. Versäumen die Gesellschafter es, die Liquidation zu betreiben, und führen sie die Gesellschaft fort, wird die Gesellschaft ohne weiteren Rechtsakt in eine OHG umgewandelt.^[19] Die ehemaligen Kommanditisten haften dann als OHG-Gesellschafter unbeschränkt für alle bestehenden und neu entstehenden Verbindlichkeiten.

Schwieriger ist dies bei einer zweigliedrigen Kommanditgesellschaft, also einer Kommanditgesellschaft mit nur einem Komplementär und nur einem Kommanditisten. Nach den allgemeinen Regeln erlischt die zweigliedrige Gesellschaft bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters und das Gesellschaftsvermögen fällt dem Mitgesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge analog § 738 BGB an.^[20] Beim Ausscheiden des einzigen Komplementärs hätte dies zur Konsequenz, dass der Kommanditist für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt einzustehen hätte, was den Wertungen der §§ 171 ff. HGB (beschränkte Haftung des Kommanditisten) widerspricht. Nach herrschender Meinung wird das auf den Kommanditisten übergegangene Gesellschaftsvermögen als Sondervermögen behandelt, sodass der Kommanditist nur mit diesem haftet.^[21]

Der Berater, der für Rechtssicherheit im Gesellschaftsvertrag zu sorgen hat, darf es freilich nicht auf solche Diskussionen ankommen lassen. Daher sollte jeder Gesellschaftsvertrag einer KG eine Bestimmung für den Fall enthalten, dass der letzte bzw. einzige Komplementär wegfällt. Dies kann z.B. eine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung aller Gesellschafter sein, der Aufnahme einer Komplementär-GmbH in die Gesellschaft zuzustimmen.^[22] Oder aber es wird bereits zu Lebzeiten des Erblassers eine GmbH als weitere persönlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung in die Gesellschaft aufgenommen. Dann sind derartige Probleme von vornherein ausgeschlossen.

[16] Vgl. auch BGH NJW 2008, 2992.

[17] BT-Drucks 19/27635, 146.

[18] Lange/Kretschmann, ZEV 2021, 545, 546.

[19] BGH NJW 1979, 1705, 1706.

[20] BGH v. 10.5.1978 – VIII ZR 32/77, BGHZ 71, 296, 300 = NJW 1978, 1525;

[21] Freitag, in: Heymann, HGB, 3. Aufl. 2020, § 131 Rn 76 m.w.N.

[22] Wachter, in: Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn 239.