Es sind verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten im Umgang mit den dargelegten Problemen denkbar, wobei hierbei einer Lösungsmöglichkeit unter Abwägung der Vor- und Nachteile Vorzug zu gewähren ist.
Die erste – jedoch nicht zu präferierende – Handlungsoption des Gesetzgebers liegt in der Abschaffung des gemeinschaftlichen Testaments. Zwar war die Einführung eines gemeinschaftlichen Testaments schon immer hoch umstritten. Die seit Inkrafttreten des BGB fortwährende Beliebtheit der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments ist jedoch ein wesentliches und ernstzunehmendes Argument gegen seine Abschaffung. Das Ziel einer gesetzlichen Modifikation sollte darin bestehen, Ehegatten und Lebenspartnern die Errichtung von gemeinschaftlichen Testamenten auch weiterhin zu ermöglichen, hierfür aber einen rechtssicheren Rahmen zu setzen.
Als weitere – jedoch ebenfalls nicht vorzugswürdige – Handlungsoption des Gesetzgebers käme die Einführung des Erfordernisses der notariellen Beurkundung für die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments in Betracht. Der Vorteil läge darin, dass durch eine notarielle Beurkundung eine ausführliche, allerdings kostenpflichtige rechtliche Beratung der Ehegatten gewährleistet werden kann. Die Eheleute müssten unter anderem auf die Aspekte einer möglichen Scheidung hingewiesen werden, was den derzeitig bestehenden Informationsmangel ausgleicht. Damit wären Dokumente generierende Plattformen bei der Erstellung von gemeinschaftlichen Testamenten zugleich überflüssig. Der Nachteil dieses Lösungswegs scheint jedoch auf der Hand zu liegen: Das gemeinschaftliche Testament würde sich in diesem Fall dem Erbvertrag angleichen. Der Unterschied zum Erbvertrag läge dann im Wesentlichen allein darin, dass die Widerrufsmöglichkeiten beim gemeinschaftlichen Testament umfangreicher wären, da der Widerruf insoweit keinen besonderen Grund voraussetzen würde. Die Schaffung eines Formerfordernisses könnte zudem Rechtsirrtümer bei juristischen Laien hervorrufen. Da die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments bisher ohne einen Besuch bei Notaren möglich ist, müssten die Testierenden über das neue Erfordernis hinreichend informiert werden. Es dürfte damit zu rechnen sein, dass insbesondere zu Beginn der Gesetzesänderung nicht alle Testierenden von einem Formerfordernis Kenntnis erlangen und somit unwirksame gemeinschaftliche Testamente errichten würden. Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine Modifikation der Formerfordernisse nicht sinnvoll.
Damit die Formvorschriften für die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments und für den Widerruf in Einklang gelangen, könnte es auch zweckmäßig sein, von einer notariellen Beurkundung der Widerrufserklärung abzusehen. Dies wäre insbesondere vor dem Hintergrund konsequent, dass auch die Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments nicht der notariellen Beurkundung bedarf. Dem wesentlichen Zweck von § 2271 Abs. 1 BGB – nämlich der Vermeidung der Heimlichkeit einer Änderung der Nachlassplanung zu Lebzeiten beider Ehegatten – würde damit dennoch Rechnung getragen. Eine Änderung von § 2271 Abs. 1 BGB würde hingegen für sich genommen nicht das dargelegte Problem rund um die Ermittlung des hypothetischen Fortgeltungswillens lösen.
Zweckmäßig erscheint es aus diesem Grund stattdessen, dem Problem der Ermittlung des hypothetischen Aufrechterhaltungswillens nach einer Scheidung durch eine Modifikation von § 2268 Abs. 2 BGB zu begegnen. Der Gesetzgeber könnte ausdrücklich festhalten, dass wechselbezügliche Verfügungen auch nach der Scheidung bei einem entsprechenden Aufrechterhaltungswillen nur noch einseitig weitergelten. Wechselbezügliche Verfügungen würden mit der Scheidung mithin entweder gem. § 2268 Abs. 1 BGB unwirksam werden oder sich bei einem Fortgeltungswillen i.S.v. § 2268 Abs. 2 BGB zwingend zu einseitigen Verfügungen umwandeln. Der Wegfall der Bindungswirkung würde darüber hinaus zugleich auch den Widerruf vereinfachen. Denn einseitige Verfügungen können von jedem Ehepartner ohne Zustimmung oder Mitwirkung des anderen jederzeit beliebig geändert oder widerrufen werden. Damit würde zwar mangels des Erfordernisses der Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten zugleich die Transparenz unter den Geschiedenen entfallen. Dies widerspräche aber nicht dem Telos von § 2271 BGB. Die Norm verfolgt den Zweck, dem anderen Ehegatten aufgrund des Vertrauens auf die Wirksamkeit der Verfügungen Kenntnis vom Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung zu schaffen und dem Partner die Möglichkeit einer Reaktion auf die zwangsläufige Unwirksamkeit einer Verfügung zu bieten, die mit dem Widerruf seines Partners gem. § 2270 Abs. 1 BGB eintritt. Durch die zwingende Hinfälligkeit der Wechselbezüglichkeit nach der Scheidung würde dieser Normzweck aber ohnehin entfallen, da den Testierenden in diesem Fall bewusst wäre, dass das gemeinschaftliche Testament keinerlei Bindungswirkung mehr hervorruft. Gewichtige Argumente – so insbesondere die Schutzbedürftigkeit ...