ZErb 1/2012, Ermittlungen des Notars außerhalb seines Am ... / 2. Die Besichtigung als Vorbereitungshandlung?

Liegt in dem Verzeichnis also die (ausschließliche) Urkundstätigkeit des Notars, wäre die Besichtigung damit lediglich als eine Vorbereitungshandlung aufzufassen.

In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des BGH vom 30.4.1998^[20] von Bedeutung. In diesem Fall hatte der Notar die "Beurkundung" der Niederschrift im Ausland vorgenommen, seine Unterschrift unter diese Niederschrift aber erst in Deutschland gesetzt. Der BGH verwies darauf, dass es sich um einen einheitlichen "Beurkundungsvorgang" handele und die im Ausland geleistete Unterschrift der Beteiligten bereits zur Nichtigkeit der Urkunde führe. ""

Bei dem vom Notar zu unterschreibenden Nachlassverzeichnis handelt es sich hingegen nicht um eine Niederschrift; eine Unterschrift des Auskunftspflichtigen innerhalb oder außerhalb des Amtsbereichs ist nicht gefordert.^[21]

Ob für den Beglaubigungsvermerk des Notars (§ 40 BeurkG) allein der Vermerk selbst als Urkundstätigkeit aufzufassen wäre,^[22] ist hingegen streitig. Teilweise wird vertreten, die Urkundstätigkeit beschränke sich hier auf den Beglaubigungsvermerk selbst. Die vorgenommene oder anerkannte Unterschrift auf dem Vermerk sei lediglich "Vorbereitungshandlung".^[23] Bedeutung hatte diese Frage in dem Zusammenhang der Entgegennahme bzw. Feststellung des Notars im Ausland.^[24] Die Frage, ob die Aufspaltung in eine hoheitliche und eine nicht hoheitliche Tätigkeit bei der Unterschriftsbeglaubigung möglich ist,^[25] muss hier nicht abschließend entschieden werden, da die Erstellung des Verzeichnisses über den Beglaubigungsvermerk hinausgeht.^[26] Für das Nachlassverzeichnis stößt diese Aufspaltung in eine "Vorbereitungshandlung außerhalb seiner Geschäftsstelle" und eine "Urkundstätigkeit" (Erstellung des Verzeichnisses und Unterzeichnung durch den Notar in seiner Geschäftsstelle) bereits aus diesem Grunde auf Bedenken. Eine Besichtigung in den Bereich der Vorbereitungshandlung (für die aus Sicht des Verfassers manches spricht) zu verweisen, widerspräche der bisherigen Rechtsprechung der Obergerichte.^[27] Die mit dem Nachlassverzeichnis verbundenen Probleme beruhen weitgehend auf derartigen im Vorfeld erfolgten (unterlassenen) Handlungen des Notars (Besichtigung, Befragen der Erblassers, sonstige Mitwirkungen des Notars). Diese Handlungsanweisungen lassen sich nur rechtfertigen, wenn den Notar hier auch Amtspflichten treffen. Wären es bloße Vorbereitungshandlungen, läge es im Ermessen des Notars, wie er die Vorbereitungen im Hinblick auf die "richtige Beurkundung" vornimmt. Zwar mag es im Vorfeld des Beurkundungsverfahrens Amtspflichten des Notars geben^[28], derartige Pflichten bei der Vorbereitung einer Urkundstätigkeit im Rahmen der Erstellung eines Verzeichnisses anzunehmen, erscheint aber durchaus problematisch. Vor allem lässt sich nicht erklären, warum ein inhaltlich richtiges (weil vollständiges Verzeichnis) bereits deshalb fehlerhaft (unbrauchbar) sein sollte, weil dem Notar Versäumnisse lediglich im Vorfeld des Verfahrens vorzuwerfen wären. Wären es Vorbereitungshandlungen, käme es nur auf das Ergebnis und das richtige Verfahren im Rahmen der Erstellung des Verzeichnisses an, aber nicht auf "Vorbereitungshandlungen". Für das Nachlassverzeichnis hat die Rechtsprechung selbst die vom Notar zu beobachtenden Pflichten konkretisiert und auch im Einzelnen ausgestaltet.^[29] Diese Pflichten können nur als Amtspflichten im Rahmen des Beurkundungsverfahrens selbst aufgefasst werden. Hat der Notar also bestimmte Handlungen vorzunehmen – hier also eine Wohnung zu besichtigen –, kann dies allein auf einer Amtspflicht bei seiner Urkundstätigkeit beruhen. Die Vorbereitungshandlungen würden ansonsten in der Verantwortlichkeit des Notars liegen (Gestaltungsermessen). Wie der Notar eine Beurkundung vorbereitet – zumal dann wenn es hierzu an gesetzlichen Regelungen fehlt – muss immer noch ihm überlassen bleiben. Die hier in Rede stehende Verpflichtung zur Besichtigung der Erblasserwohnung besteht damit nicht nur in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Errichtung der Urkunde, sondern die Rechtsprechung hat diese Verpflichtung und die hierbei zu erledigenden Tätigkeiten selbst zu einem "Beurkundungsvorgang" aufgewertet, dessen Abschluss das Verzeichnis bildet.

[20] BGH – IX ZR 150/97 – ZNotP 1998, 292.

[21] Dies gilt uneingeschränkt für das Verzeichnis nach § 2314 BGB, für andere Verzeichnisse mag anderes gelten, vgl. Staudinger/Marotzke (2010) 2002 Rn 2.

[22] So etwa Winkler, BeurkG (16. Aufl. 2008), § 2 Rn 3 mwN; aA etwa Limmer (Fn 3, aaO, § 2 BeurkG Rn 9.

[23] Vgl. Limmer, (Fn 3), BeurkG 2 BeurkG Rn 9.

[24] Zukünftig ist die Frage von größerer Bedeutung bei den nach Neufassung der DONot vorzunehmenden Eintragungen in der Urkundenrolle, etwa bei in der Geschäftsstelle der Bank entgegengenommenen Unterschriftsbeglaubigungen, hier stellt sich zukünftig die Frage, ob dies anzugeben ist oder der Notar die Angabe nicht vorzunehmen hat, weil er die Urkundstätigkeit schließlich nicht außerhalb seiner Amtsräume vorgenommen hat...