Zerb 1/2015, Das Einstimmigkeitserfordernis des § 2040 B ... / Aus den Gründen

Das Landgericht hat der Erbengemeinschaft zu Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 36.831,87 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen zuerkannt.

Zur Geltendmachung eines der Erbengemeinschaft zustehenden Anspruchs ist der Kläger nach § 2039 Abs. 2 BGB prozessführungsbefugt. Nach § 2039 Satz 2 BGB kann jeder Miterbe einen nachlasszugehörigen Anspruch zugunsten der Erbengemeinschaft klageweise geltend machen. Dies gilt auch, wenn sich der Anspruch gegen einen anderen Miterben richtet (BGH NJW 2014, 1886 Rn 6, 9; Gergen in MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 2039 Rn 32).

Der Erbengemeinschaft steht ein Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 609 Abs. 1 BGB aF zu. Die Erblasserin und der Beklagte haben spätestens zugleich mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zwischen der Erblasserin und der Bank am 9. Januar 2001 einen Darlehensvertrag geschlossen. Diesen hat die Erbengemeinschaft wirksam gekündigt.

(...)

Die Wirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach den §§ 2038, 2040 BGB. Nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zu. Für Verfügungen über Nachlassgegenstände wird dies in § 2040 Abs. 1 BGB eigens hervorgehoben.

Nach § 2040 BGB wäre die Kündigung unwirksam. Die Kündigung einer zum Nachlass gehörigen Forderung stellt eine Verfügung dar (BGH NJW 2010, 765, 766 Rn 13 f zum Mietvertrag; OLG Frankfurt FamRZ 2012, 247 zum Darlehensvertrag; Lohmann in Beck´scher Onlinekommentar Bamberger/Roth, Stand 01.5.2014, § 2038 Rn 5; Weidlich in Palandt, 73. Aufl. 2014, § 2040 Rn 2; Werner in Staudinger, Bearb. 2010, § 2040 Rn 6). Die Erben haben die Kündigung jedoch nicht gemeinschaftlich erklärt. Ein gemeinschaftliches Handeln der Erbengemeinschaft erfordert zwar keine Gleichzeitigkeit. Es genügt das Handeln einzelner unter vorheriger Zustimmung oder nachträglicher Genehmigung der anderen (Palandt/Weidlich, § 2040 Rn 4; Staudinger/Werner, § 2038 Rn 9). Daran aber fehlt es. Die Ablehnung durch den Beklagten ist zwar unschädlich. Im Falle der Interessenkollision, etwa bei der Entscheidung über die Einziehung einer gegen den Miterben selbst gerichteten Forderung, ist der Betreffende analog § 34 BGB nicht stimmberechtigt (BGH NJW 2013, 166, 167 Rn 16; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn 9; Staudinger/Werner, § 2038 Rn 36). Von den verbleibenden drei Miterben haben jedoch nur der Kläger und der Bruder B zugestimmt. Der dritte, A, hat sich auch auf zwei Anschreiben mit der Bitte um Zustimmung (Anl. K 5 und K 6, Bl 20–23 dA) nicht geäußert. Dies ist im vorliegenden Fall als Ablehnung zu werten.

Duldet ein Miterbe die Durchführung von Verwaltungsmaßnahmen durch die anderen, so kann dies als stillschweigende Bevollmächtigung der handelnden Erben verstanden werden (BGH NJW 1959, 2114, 2115 – im Fall verneinend; Rißmann in Damrau, 2. Aufl. 2011, § 2038 Rn 10; Tschichoflos in Frieser, 4. Aufl. 2013, § 2038 Rn 32; Staudinger/Werner, § 2038 Rn 9; Rißmann in ders., Die Erbengemeinschaft 2009, § 4 Rn 60), ebenso aber auch als Stimmenthaltung (Gergen in MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 2038 Rn 38; Lange/Kuchinke, 4. Aufl. 1995, § 43 II 2 d). Im Recht der GbR gilt eine Stimmenthaltung als Ablehnung, weil es bei fehlender Erklärung an der nach § 709 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung fehlt (Westermann in Erman, 13. Aufl. 2011, § 709 Rn 9; MüKoBGB/C. Schäfer, § 709 Rn 930; Habermeier in Staudinger, Bearb. 2003, § 709 Rn 37). Auch wenn dies aus dem Wortlaut des § 709 Abs. 1 (Hs. 2) BGB hergeleitet wird und § 2038 Abs. 2 BGB für die Erbengemeinschaft nicht auf diese Vorschrift verweist, kann bei ihr nichts anderes gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Einstimmigkeitserfordernis in beiden Gesellschaften unterschiedlich bestimmt werden sollte.

Dem Schweigen des Miterben A kommt kein eindeutiger Erklärungswert zu. Dass er den Kläger gewähren lässt, könnte dafür sprechen, dass er die Kündigung genehmigt; seine Passivität könnte sich aber auch dadurch erklären, dass er die Verteidigung durch den Beklagten für ausreichend hält. Zu einer eindeutigen Erklärung hat er sich auch auf zweimalige Anfrage trotz der Bedeutung der Angelegenheit nicht – nach Aktenlage nicht einmal mündlich – bewegen lassen. Sein Verhalten bleibt damit mehrdeutig. Dann darf es nicht als stillschweigende Genehmigung ausgelegt werden.

Die Kündigung stellt jedoch eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung dar, für die es der Einstimmigkeitsvoraussetzung des § 2040 BGB nicht bedarf. Sie kann nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB mit Stimmenmehrheit beschlossen werden.

Es steht im Grundsatz nicht im Streit, dass eine Verfügung zugleich eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung sein kann (BGH NJW-RR 2010, 1312, 1313 Rn 3; BGH NJW 2006, 439, 440; Schütte in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 2038 Rn 16). Eine solche kann, wie geschehen mit Mehrheit beschlossen werden. Ein wirksamer Mehrheitsbeschluss entfaltet grundsätzlich auch Außenwirkung, indem er der Mehrheit die Befugnis zur Ausführung des Beschlossenen verleiht (allg. M., s. nur MüKoBGB/Gergen...